XI B 126/13

Keine Zulassung der Revision wegen fehlender Divergenz bei BgA-Pacht • Die Zulassung der Revision wegen Divergenz nach §115 Abs.2 Nr.2 Alternative2 FGO setzt voraus, dass das FG bei vergleichbarem Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von anderer Rechtsprechung abweicht und die Entscheidung des FG auf dieser Abweichung beruht. • Juristische Personen des öffentlichen Rechts (jPöR) sind nach §2 Abs.3 UStG nur insoweit Unternehmer, als sie Betriebe gewerblicher Art (BgA) betreiben; bei privatrechtlichen Vertragsgrundlagen kommt es für die Unternehmereigenschaft jedoch auf keine weiteren Voraussetzungen an. • Neuere BFH-Rechtsprechung geht bei privatrechtlicher Überlassung eines Betriebs grundsätzlich von einem steuerbaren Leistungsaustausch aus; ältere, abweichende Entscheidungen unterliegen damit einer Überholung und begründen keine Divergenzrechtfertigung. Die Klägerin, eine Gemeinde und Eigentümerin eines Freibades, verpachtete das Bad ab 1.1.2007 an einen privaten Pächter. Im Pachtvertrag betrieb der Pächter die Anlage im Auftrag der Stadt, zahlte Pacht und trug Betriebskosten; die Klägerin verpflichtete sich, einen jährlichen Zuschuss zur Deckung ungedeckter Aufwendungen zu zahlen und bestimmte die Eintrittspreise per städtischer Entgeltordnung. Das Finanzamt hob später die Umsatzsteuerbescheide für 2007–2009 auf mit der Begründung, die Klägerin sei keine Unternehmerin i.S. des §2 Abs.3 UStG und daher vorsteuerabzugsberechtigt. Das Finanzgericht gab der Klage statt. Das Finanzamt rügte Nichtzulassung der Revision wegen Divergenz zu einer Entscheidung des Niedersächsischen FG, wonach bei Überlassung eines Betriebs alle Nutzungsumstände zu prüfen seien. • Zulässigkeitsvoraussetzungen: Die Divergenzzulassung nach §115 Abs.2 Nr.2 Alt.2 FGO erfordert eine abweichende Rechtsprechung bei vergleichbarem Sachverhalt und dass das FG-Urteil auf dieser Abweichung beruht. • Tatsächliche Prüfung: Das beklagte Finanzamt behauptete Widerspruch zum Urteil des Niedersächsischen FG, das eine umfassende Umstandsbewertung verlangt; das FG habe demgegenüber nur auf das gewährt gezahlte Entgelt abgestellt. • Rechtliche Wertung: Nach aktueller BFH-Rechtsprechung sind jPöR bei privatrechtlicher Vertragshandlung insoweit Unternehmer, als es sich um einen BgA handelt; zusätzliche Voraussetzungen für Unternehmereigenschaft sind nicht erforderlich (§2 Abs.3 UStG i.V.m. §4 KStG unter richtlinienkonformer Auslegung). • Leistungs- und Steueraustausch: Der BFH hat klargestellt, dass bei privatrechtlichen Verträgen zwischen jPöR und Unternehmer regelmäßig von einem steuerbaren Leistungsaustausch auszugehen ist. • Überholung früherer Rechtssätze: Die vom Finanzamt zitierte niedersächsische Entscheidung ist durch die neuere BFH-Rechtsprechung überholt und begründet daher keine Divergenz, sodass keine Wahrung der Rechtseinheit durch den BFH erforderlich ist. • Ergebnis der Divergenzprüfung: Da die Voraussetzungen für eine Divergenzzulassung nicht vorliegen und kein öffentliches Interesse an einer weiteren Klärung besteht, ist die Nichtzulassungsbeschwerde unbegründet. Der Senat weist die Nichtzulassungsbeschwerde des Finanzamts zurück, weil keine Divergenz im Sinne des §115 Abs.2 Nr.2 Alt.2 FGO vorliegt. Das Finanzgericht hat zutreffend die anzuwendende BFH-Rechtsprechung zugrunde gelegt, nach der bei privatrechtlicher Überlassung eines BgA durch eine jPöR die Unternehmereigenschaft grundsätzlich bejaht und von einem steuerbaren Leistungsaustausch auszugehen ist. Die vom Finanzamt angeführte Entscheidung des Niedersächsischen FG ist durch die neuere BFH-Rechtsprechung überholt und begründet daher kein Erfordernis der Rechtseinheit durch ein BFH-Urteil. Da die Zulassungsbedingungen nicht erfüllt sind, war die Beschwerde unbegründet und die Kostenentscheidung erfolgte nach §135 Abs.2 FGO.