XI B 69/13

1. NV: Das Gericht hat vor Erlass seines Urteils die von ihm durch einen Beweisbeschluss geschaffene Prozesslage mit der erforderlichen Klarheit wieder zu beseitigen, wenn es nicht mehr beabsichtigt, den Beweis zu erheben. 2. NV: Erörtert das Gericht mit den Beteiligten lediglich, welche Konsequenzen aus dem Nichterscheinen eines Zeugen zu ziehen seien, hat es nicht unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass es den Beweisbeschluss nicht mehr ausführen wird. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das FG gemäß § 116 Abs. 6 FGO. 1. Der von der Klägerin geltend gemachte Verfahrensfehler i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann, liegt vor. Das FG hat der Klägerin rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2 FGO) versagt, indem es ihr vor Erlass des Urteils nicht mit der erforderlichen Klarheit zu erkennen gegeben hat, dass es entgegen dem Beweisbeschluss vom 13. März 2013 nicht mehr beabsichtigte, den Zeugen M zu vernehmen. a) Durch einen Beweisbeschluss entsteht eine Verfahrenslage, auf welche die Beteiligten ihre Prozessführung einrichten dürfen. Sie können grundsätzlich davon ausgehen, dass das Urteil nicht eher ergehen wird, bis der Beweisbeschluss vollständig ausgeführt ist. Zwar ist das Gericht nicht verpflichtet, eine angeordnete Beweisaufnahme in vollem Umfang durchzuführen. Will es von einer Beweisaufnahme absehen, muss es zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung vor Erlass des Urteils die von ihm durch den Beweisbeschluss geschaffene Prozesslage wieder beseitigen. Dazu hat es für die Beteiligten unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen, dass es den Beweisbeschluss als erledigt betrachtet (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19. Dezember 2012 XI B 84/12, BFH/NV 2013, 745; vom 2. August 2013 XI B 97/12, juris; Beschlüsse des Bundesfinanzhofs ‑‑BFH‑‑ vom 3. Dezember 2002 X B 26/02, BFH/NV 2003, 343; vom 23. Oktober 2006 III B 142/05, BFH/NV 2007, 422; vom 27. August 2010 III B 113/09, BFH/NV 2010, 2292; vom 19. Januar 2012 X B 4/10, BFH/NV 2012, 958, jeweils m.w.N.). Erlässt das FG dagegen vor der vollständigen Ausführung eines Beweisbeschlusses ein Urteil, ohne einen entsprechenden Hinweis gegeben zu haben, versagt es das rechtliche Gehör (vgl. BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2003, 343; vom 6. Juni 2006 V B 142/05, BFH/NV 2006, 2088). b) Nach diesen Grundsätzen liegt der von der Klägerin gerügte Verfahrensfehler vor, weil das FG die mit Beweisbeschluss vom 13. März 2013 angeordnete Beweisaufnahme vor seiner Entscheidung nicht durchgeführt hat, ohne den Beteiligten einen unmissverständlichen Hinweis dazu erteilt zu haben, dass die Beweisaufnahme nicht erfolgen wird. aa) Zunächst kann der Niederschrift kein unmissverständlicher Hinweis des FG an die Beteiligten entnommen werden, dass der Beweisbeschluss nicht ausgeführt werde. bb) Für einen entsprechenden Hinweis besteht auch nach dem sonstigen Inhalt der Akten (zu dessen Bedeutung siehe § 155 FGO i.V.m. § 139 Abs. 4 der Zivilprozessordnung ‑‑ZPO‑‑) kein Anhaltspunkt. Insbesondere enthält der Aktenvermerk vom 22. Mai 2013 keinen Anhaltspunkt dafür, dass ein solcher Hinweis im Telefonat mit der Klägerin gegeben worden wäre. cc) Schließlich dokumentieren die Ausführungen des FG in den Entscheidungsgründen seines Urteils vom 22. Mai 2013, trotz ausführlicher Diskussion in der mündlichen Verhandlung über die weitere Verfahrensweise nach Ausbleiben des Zeugen habe kein Beteiligter eine "in Aussicht gestellte" Entscheidung des Senats ohne Vernehmung des Zeugen "gerügt", keinen solchen unmissverständlichen Hinweis. Zwar kann die Dokumentation des Inhalts eines zuvor (z.B. in der mündlichen Verhandlung) erteilten richterlichen Hinweises nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22. September 2005 VII ZR 34/04, BGHZ 164, 166) zumindest dann auch noch im Urteil erfolgen, wenn dies versehentlich nicht in das Protokoll aufgenommen worden ist. Jedoch ist auch der nach dem Inhalt des FG-Urteils gegebene Hinweis "in Aussicht gestellt" nicht mit der erforderlichen Klarheit erteilt worden, zumal die in diesem Zusammenhang vom FG dargelegte Auffassung, keiner der Beteiligten habe die Nichteinvernahme des M gerügt, in klarem Widerspruch zum Inhalt der Niederschrift steht: Zwar kann bei verzichtbaren Verfahrensmängeln durchaus auch durch bloßes Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge gemäß § 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO auf die Geltendmachung eines Verfahrensfehlers wirksam verzichtet werden (vgl. BFH-Beschluss vom 12. Juni 2012 V B 128/11, BFH/NV 2012, 1804, m.w.N.). Im Protokoll ist jedoch festgehalten, dass nach Auffassung der Klägerin ein neuer Termin erforderlich sei und der Prozessbevollmächtigte der Klägerin einen Verzicht auf die Zeugeneinvernahme nicht erklären könne. Dies lässt den vom FG gezogenen Schluss, kein Beteiligter habe eine in Aussicht gestellte Entscheidung des FG ohne Vernehmung des Zeugen M gerügt, inhaltlich nicht zu. 2. Der BFH kann gemäß § 116 Abs. 6 FGO auf die Nichtzulassungsbeschwerde hin das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückverweisen, sofern ‑‑wie hier‑‑ die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO vorliegen. Es erscheint sachgerecht, entsprechend dieser Vorschrift zu verfahren, da im Streitfall von einer Revisionsentscheidung keine weitere rechtliche Klärung zu erwarten ist (vgl. dazu z.B. BFH-Beschlüsse vom 17. September 2003 I B 18/03, BFH/NV 2004, 207; vom 29. Januar 2010 II B 107/09, BFH/NV 2010, 938; vom 22. März 2012 XI B 1/12, BFH/NV 2012, 1170, Rz 19). 3. Der Senat sieht im Übrigen von einer weiteren Begründung ab (§ 116 Abs. 5 Satz 2 FGO). zurück zur Übersicht Download als PDF Seite drucken