VI R 45/12

Kein Kindergeld für Angehörige unechter Ortskräfte wegen sozialversicherungsrechtlicher Sonderregelung • Kindergeldanspruch nach §62 Abs.1 Nr.1 EStG setzt Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland voraus; tatsächliches Innehaben einer Wohnung kann Wohnsitz begründen. • Ein vom Auswärtigen Amt ausgestellter "Protokollausweis für Ortskräfte" kann einer Aufenthaltserlaubnis i.S.v. §62 Abs.2 EStG gleichgestellt werden, wenn der Betroffene in das deutsche Sozialversicherungssystem eingegliedert und als dauernd ansässig zu behandeln ist. • Bei Anwendung völker- oder bilateraler Abkommen geht eine speziellere später getroffene Regelung dem VEA vor; das Sozialabkommen mit der Türkei schließt für bestimmte türkische Bedienstete und ihre Angehörigen den Anspruch auf deutsches Kindergeld aus. Die Klägerin, türkische Staatsangehörige, lebt seit 1987 mit ihrem Ehemann und seit 1988 mit ihrer in Deutschland geborenen Tochter in Stadt A. Der Ehemann war 1983 als Ortskraft angeworben; beiden wurden vom Auswärtigen Amt Protokollausweise für Ortskräfte ausgestellt. Steuern und Sozialversicherungsbeiträge des Ehemanns wurden ausschließlich in der Türkei abgeführt; die Klägerin erzielte keine inländischen Einkünfte. Die Tochter besuchte 2011 die 12. Klasse, hatte keine eigenen Einkünfte und besaß später eine Niederlassungserlaubnis. Die Klägerin beantragte 2011 rückwirkend Kindergeld ab Januar 2007; Familienkasse und FG lehnten ab. Sie rügte in der Revision die Verletzung materiellen Rechts mit dem Vortrag, sie habe nach §§8,9 AO Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im Inland und damit Anspruch nach §62 EStG. • Nach §62 Abs.1 Nr.1 EStG steht Kindergeld zu, wer im Inland Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat; das Innehaben einer Wohnung begründet nach §8 AO Wohnsitz, sodass die Klägerin diesen Tatbestand erfüllt. • §62 Abs.2 EStG gewährt nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern Kindergeld nur bei Vorliegen bestimmter Aufenthaltstitel. Wortgetreu hätte die Klägerin mangels behördlicher Aufenthaltserlaubnis keinen Anspruch. • Der BFH hat allerdings in früheren Entscheidungen anerkannt, dass ein vom AA ausgestellter Protokollausweis für Ortskräfte einer zur Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltserlaubnis i.S.v. §62 Abs.2 EStG gleichgestellt werden kann, wenn der Ausweisinhaber als ständig ansässig gilt und in das deutsche Sozialversicherungssystem eingegliedert ist. • Diese Gleichstellung dient dem Zweck des Kindergeldrechts, Ausländer, die rechtmäßig und dauerhaft in Deutschland arbeiten und sozialversichert sind, nicht auszuschließen. • Im vorliegenden Fall ist die Klägerin aber nicht in das deutsche Sozialversicherungssystem eingegliedert; nach dem deutsch-türkischen Sozialversicherungsabkommen sind türkische Bedienstete einer amtlichen Vertretung und ihre Angehörigen von der Anwendung deutscher Rechtsvorschriften über Kindergeld ausgenommen und dem türkischen System zugewiesen. • Weil das bilaterale Sozialabkommen mit der Türkei eine speziellere und später getroffene Regelung darstellt, ist es dem VEA vorzugehen und führt hier zum Ausschluss des Kindergeldanspruchs trotz Wohnsitzes in Deutschland. • Daher besteht keine analoge Anwendung von §62 Abs.2 EStG zugunsten der Klägerin, anders als in den Fällen, in denen Ortskräfte sozialversicherungspflichtig in Deutschland beschäftigt sind. Die Revision ist unbegründet; die Klägerin hat keinen Anspruch auf Kindergeld für den streitigen Zeitraum. Zwar begründet das Innehaben einer Wohnung in Deutschland einen Wohnsitz im Sinne des §62 Abs.1 Nr.1 EStG, doch knüpft der Anspruch für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer an das Vorliegen bestimmter Aufenthaltstitel oder an eine gleichgestellte Statuslage in Verbindung mit einer Eingliederung in das deutsche Sozialversicherungssystem. Die Klägerin ist aufgrund des zwischen Deutschland und der Türkei geschlossenen Sozialversicherungsabkommens nicht in das deutsche Sozialversicherungssystem eingegliedert; daher greift die in früheren Entscheidungen entwickelte Analogie für Protokollausweise nicht. Deshalb bleibt der Ablehnungsbescheid der Familienkasse und das Urteil des Finanzgerichts in vollem Umfang bestehen.