X B 131/12

Verwerflichkeit der Unterlassung einer Zeugenvernehmung bei Beweismittelverlust und Grenzen der Schätzung • Die Ablehnung der Vernehmung eines benannten Zeugen durch das Finanzgericht kann einen durchgreifenden Verfahrensmangel darstellen, wenn der Beweisantrag nicht unsubstantiiert ist und der Zeuge zur Unterbrechung der vom Finanzamt zugrunde gelegten Beweiskette beitragen kann. • Bei Verlust von Originalbeweismitteln durch die Finanzverwaltung ist demjenigen, der den Verlust nicht zu vertreten hat, in besonderer Weise Gelegenheit zu geben, Gegenbeweise zu erbringen. • Eine Wahrunterstellung des Vorbringens reicht nicht ohne weiteres aus, um eine außergewöhnliche Schätzungsprojektion zu begründen; außergewöhnliche Hochrechnungen bedürfen einer besonderen Begründung. • Vor einer Ausschließung von Betriebsausgaben nach § 160 AO ist zunächst zu prüfen, ob ein vorheriges Benennungsverlangen stattgefunden hat; dies erfordert pflichtgemäßes Ermessen. Der Kläger erzielte mit einem Taxiunternehmen in den Jahren 1995–1999 Einkünfte und führte 14 Fahrzeuge. Im Rahmen einer Steuerfahndungsprüfung hielt der Prüfer die Aufzeichnungen für nicht ordnungsgemäß; er schätzte die Erlöse nach Laufleistung und kam für ein Fahrzeug (Fahrzeug 3) zu deutlich höheren Kilometerangaben als vom Kläger angegeben. Original-TÜV-Unterlagen, die Kilometerstände enthielten, wurden dem Kläger zwar übergeben, aber innerhalb der Finanzverwaltung verloren; der Fahndungsprüfer hatte Aufzeichnungen daraus erstellt. Das Finanzamt folgte den Nachkalkulationen des Prüfers und wies den Einspruch des Klägers zurück, da dieser keine Rechnungen über Tachometertausche vorlegen konnte. Im finanzgerichtlichen Verfahren benannte der Kläger einen langjährigen Fahrer als Zeugen für einen Tachotausch; das FG lehnte die Vernehmung mit der Begründung ab, der Beweisantrag sei unsubstantiiert oder unerheblich. Das FG bestätigte die Schätzung der Erlöse, wogegen sich der Kläger mit Beschwerde wandte. • Das FG durfte die Zeugenvernehmung nicht ohne Weiteres verweigern; die Beschwerde ist zulässig und begründet (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). • Substantiierung: Ein Beweisantrag ist nur dann ohne Weiteres abzulehnen, wenn er so unbestimmt ist, dass die Erheblichkeit nicht beurteilbar ist oder offensichtlich rechtsmissbräuchlich; der vorliegende Antrag war nicht so unbestimmt, weil ein nachgewiesener Tachotausch die Argumentationskette des Finanzamts durchbrechen könnte. • Beweiswürdigung: Der Zeuge musste geladen werden, denn der Kläger hatte seine Mitwirkungspflichten erfüllt, indem er die Unterlagen dem Fahndungsprüfer übergab; der Verlust der Originale liegt in der Verantwortung der Finanzverwaltung, weshalb dem Kläger besondere Gelegenheit zum Gegenbeweis zu geben war. • Wahrunterstellung: Selbst bei Unterstellung, der Tachotausch habe stattgefunden, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die Fortführung der vom Finanzamt gewählten Hochrechnung (70.000 km jährlich) für die Folgejahre; eine derart ungewöhnliche Hochrechnung bedarf besonderer Begründung angesichts vergleichsweise niedriger Durchschnittslaufleistungen (50.000 km). • Verfahrensfolge: Aufgrund des Verfahrensmangels ist das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht zurückzuverweisen (§ 116 Abs. 6 FGO). • Weitere Hinweise: Vor einem Ausschluss von Betriebsausgaben nach § 160 AO ist zu prüfen, ob ein vorheriges Benennungsverlangen erfolgt ist; das FG hätte zudem die interne Widersprüchlichkeit der Schätzung (für 1993/94 niedrigere Ergebnisse) zum Anlass nehmen können, die Schätzung insgesamt zu überprüfen. Die Beschwerde des Klägers ist begründet; das Urteil des Finanzgerichts wird aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht zurückverwiesen. Maßgeblich ist, dass das FG die vom Kläger benannte Zeugenvernehmung zu Unrecht unterlassen hat, wodurch ein wesentlicher Verfahrensmangel entstanden ist. Ferner ist die vom Finanzamt getroffene Hochrechnung der Laufleistung des Fahrzeugs 3 bis zum Ende der Nutzung (70.000 km jährlich) bei Unterstellung eines Tachotausches nicht ohne weiteres als wahrscheinlich anzusehen und hätte näher zu begründen und zu prüfen gewesen. Schließlich hat das Gericht zu prüfen, ob ein Benennungsverlangen im Sinne des § 160 AO vorgelegen hat, bevor Betriebsausgaben ausgeschlossen werden; das Verfahren ist insoweit neu durchzuführen, wobei dem Kläger Gelegenheit zum substantiierten Gegenbeweis zu geben ist.