XI R 9/11

Kein Vorsteuerabzug bei nachträglicher unionsrechtlich begründeter Steuerbefreiung von Rückverkäufen • Bei nachträglicher wirksamer Berufung des Verkäufers auf unionsrechtliche Steuerbefreiung sind die betreffenden Rückverkaufsumsätze nach § 4 Nr. 28 UStG steuerfrei. • Nur gesetzlich geschuldete Umsatzsteuer kann nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG als Vorsteuer abgezogen werden; ein bloßer Steuerausweis reicht nicht aus. • Ändert sich die umsatzsteuerrechtliche Qualifikation der Lieferung nachträglich aufgrund einer Erklärung des Leistenden, wirkt diese Änderung auch auf den Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers zurück. Die Klägerin (GmbH & Co. KG) betrieb Großhandel mit Geldspielgeräten; sie verkaufte Geräte an Automatenaufsteller und kaufte diese später zurück. Für Rückkäufe erteilte sie Gutschriften mit Umsatzsteuerausweis und machte geltend daraus resultierende Vorsteuerbeträge für 2003 und 2004 geltend. Das Finanzamt versagte den Vorsteuerabzug mit der Begründung, die Umsätze der Automatenaufsteller aus Betreiben der Geräte seien nach EuGH-Recht steuerfrei und die Rückverkäufe daher nach § 4 Nr. 28 UStG steuerfrei. Das FG gab der Klage statt und qualifizierte die ausgewiesene Steuer in den Gutschriften als "geschuldet". Das FA legte Revision ein. In der Verhandlung wurde vereinbart, dass es sich um Geräte handelt, mit denen während der gesamten Nutzungsdauer ausschließlich steuerfreie Umsätze erzielt wurden und bei denen der Vorsteuerabzug bei den Betreibern vollständig rückgängig gemacht wurde. • Anwendbare Normen: § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG (2003/2004) zum Vorsteuerabzug, § 4 Nr. 28 UStG zur Steuerbefreiung von Veräußerungen gebrauchter Geldspielautomaten; Art.13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG relevant für unionsrechtliche Steuerfreiheit. • Vorsteuerabzugsvoraussetzung ist, dass die in Rechnung gestellte Steuer gesetzlich geschuldet ist; bloßer Steuerausweis begründet kein Abzugsrecht (EuGH-Rechtsprechung und BFH-Rechtsprechung). • Der BFH entschied, § 4 Nr. 28 UStG ist richtlinienkonform so auszulegen, dass Veräußerungen gebrauchter Geldspielautomaten steuerfrei sind, wenn der Verkäufer die Geräte ausschließlich zur Ausführung nach Art.13 B f der Richtlinie steuerfreier Umsätze verwendet hat. • Wenn sich die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung der (Rück-)Verkaufsumsätze nachträglich ändert, weil die Verkäufer wirksam die unionsrechtliche Steuerbefreiung in Anspruch nehmen, sind diese (Rück-)Verkaufsumsätze rückwirkend steuerfrei; die in Gutschriften ausgewiesene Steuer ist dann keine gesetzlich geschuldete Steuer mehr. • Die nachträgliche Änderung wirkt auch auf den Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers zurück; der Vorsteuerabzug ist daher zu versagen, weil die gesetzliche Schuld der Steuer entfällt. • Zumutungen des Vertrauensschutzes oder nationale Umsetzungsmängel ändern daran nichts; etwaige zivilrechtliche Erstattungsansprüche oder Billigkeitsverfahren zur Klärung, ob Ermessen zu Gunsten des Leistungsempfängers anzuwenden ist, wurden nicht geprüft oder festgestellt. • Eine Vorlage an den EuGH war nicht erforderlich, weil die unionsrechtliche Beurteilung, dass die Umsätze steuerfrei sind, im Streitfall klar ist und die Entscheidung damit dem nationalen Recht folgend getroffen werden kann. Die Revision des Finanzamts ist erfolgreich; die Vorentscheidung des Finanzgerichts wird aufgehoben und die Klage der Klägerin abgewiesen. Begründung: Die Automatenaufsteller haben sich nachträglich erfolgreich auf die unionsrechtliche Steuerbefreiung berufen, wodurch die betreffenden (Rück-)Verkaufsumsätze gemäß § 4 Nr. 28 UStG steuerfrei sind. Folglich war die in den Gutschriften ausgewiesene Umsatzsteuer nicht mehr gesetzlich geschuldet und konnte nicht als Vorsteuer nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG abgezogen werden. Ein Anspruch der Klägerin auf Vorsteuerberichtigung besteht nicht; mögliche zivilrechtliche oder billigkeitsrechtliche Wege zur Erstattung der unberechtigt gezahlten Beträge sind vom Finanzgericht nicht festgestellt worden und waren nicht zu entscheiden.