IX B 44/12

Zugang eines Steuerbescheids ohne Absendevermerk: freie Beweiswürdigung genügt • Die Revision wird nicht zur Sicherung der Rechtseinheit gemäß §115 Abs.2 Nr.2 FGO zugelassen, wenn bloße Tatsachenwürdigungs- oder Subsumtionsabweichungen vorliegen. • Fehlt ein Absendevermerk, hat das Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung aus dem Gesamtbild zu beurteilen, ob eine rechtzeitige Absendung vorgelegen hat; eine Vermutungsregel des Anscheinsbeweises kommt insoweit regelmäßig nicht in Betracht. • Eine unterlassene rechtzeitige Rüge einer vermeintlichen Verletzung der Amtsermittlungspflicht führt bei verzichtbaren Verfahrensmängeln zum Verlust des Rügerechts, es sei denn, die Rüge war unter den gegebenen Umständen entbehrlich. Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellung, dass ein streitiger Feststellungsbescheid bereits am 30.12.1998 zur Post aufgegeben wurde. Das Finanzamt legte das kuvertierte Schreiben am 29.12.1998 in das Postausgangskörbchen; Mitarbeiter der Poststelle holten die Post am 30.12.1998 ab und gaben die Sendung noch am selben Tag auf. Im Verfahren wurden mehrere Zeugen zur Organisation des Postverkehrs vernommen und handschriftliche Bearbeitungsvermerke am Bescheid geprüft. Die Klägerin, vertreten durch einen Steuerberater, rügte erst im Revisionsverfahren die behauptete unzureichende Sachaufklärung und die Anwendung von Anscheinsbeweisen. Sie begehrt die Zulassung der Revision zur Sicherung der Rechtseinheit und die Feststellung, dass der Bescheid nicht rechtzeitig abgesandt worden sei. • Die Revision ist zur Sicherung der Rechtseinheit nach §115 Abs.2 Nr.2 FGO nicht zuzulassen; bloße Divergenzen in Tatsachenwürdigung oder Subsumtionsfehler reichen hierfür nicht aus. • Zum Zugang: Fehlt ein Absendevermerk, hat das Finanzgericht nach ständiger BFH-Rechtsprechung im Wege der freien Beweiswürdigung aus dem Gesamtbild zu entscheiden, ob die rechtzeitige Absendung nach §169 Abs.1 Satz3 Nr.1 AO vorliegt; Regeln des Anscheinsbeweises sind hierfür regelmäßig ausgeschlossen. • Das Finanzgericht hat aufgrund der Zeugenvernehmungen und der handschriftlichen Vermerke überzeugend festgestellt, dass der Bescheid am 30.12.1998 der Post übergeben wurde; entgegenstehende Indizien wurden nicht festgestellt. • Die Klägerin macht eine unzulässige Anwendung des Anscheinsbeweises geltend, legt aber nicht dar, dass dadurch eine über die Einzelfallwürdigung hinausgehende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entsteht. • Zur Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§76 Abs.1 FGO): Bei verzichtbaren Verfahrensmängeln ist die Rüge rechtzeitig zu erheben; die Klägerin, fachkundig vertreten, hat keine rechtzeitigen Beweisanträge gestellt oder eine Rüge vorgebracht, sodass das Rügerecht entfiel, es sei denn, die Rüge wäre entbehrlich gewesen, was nicht dargelegt wurde. • Mangels Darlegung der Entbehrlichkeit der Rüge und angesichts des umfangreichen zeugenschaftlichen Vortrags war die Sachaufklärung ausreichend; eine weitergehende Begründung wird gemäß §116 Abs.5 Satz2 FGO unterlassen. Die Beschwerde der Klägerin hatte keinen Erfolg. Das Finanzgericht hat überzeugend festgestellt, dass der streitgegenständliche Feststellungsbescheid bereits am 30.12.1998 zur Post gegeben wurde, sodass die Fristwahrung nach §169 AO gegeben ist. Die Zulassung der Revision zur Sicherung der Rechtseinheit wurde zu Recht versagt, weil nur eine abweichende Tatsachenwürdigung und keine grundsätzliche Rechtsfrage dargelegt wurde. Eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht liegt nicht vor, da die Klägerin als fachkundig vertretene Partei ihre Rüge und Beweisanträge nicht rechtzeitig erhoben hat und die Rüge nicht als entbehrlich dargelegt wurde. Damit bleibt die angefochtene Entscheidung in vollem Umfang bestehen.