XI R 5/10

Rüge unzureichender Würdigung von Kassenmängeln und Rückverweisung zur Nachprüfung (AO/UStG) • Eine Schätzung nach §§ 162, 158 AO kommt nur in Betracht, wenn die Buchführung nicht der Besteuerung zugrunde gelegt werden kann oder erhebliche Zweifel an ihrer sachlichen Richtigkeit bestehen. • Formelle Mängel der Buchführung rechtfertigen nur dann eine Schätzung, wenn sie Anlass geben, die sachliche Richtigkeit der Aufzeichnungen zu bezweifeln; die Finanzbehörde trägt die objektive Beweislast für die steuererhöhenden Tatsachen. • Das Finanzgericht muss sich in den Entscheidungsgründen mit den für die Rechtsverfolgung wesentlichen Vorbringen der Beteiligten, insbesondere mit Hinweisen auf Mängel der Kassenführung, auseinandersetzen und sich von den entscheidungserheblichen Tatsachen überzeugen (§§ 96, 146, 158, 162 AO). Der Kläger betrieb 2001 in einer Dienstkantine eine Gaststätte und erklärte 53,19% seiner Umsätze als außer-Haus-Verkäufe zum ermäßigten Umsatzsteuersatz. Bei Prüfung 2003 monierte das Finanzamt Unstimmigkeiten in der Buchführung, fehlende Erfassung von Verpackungsmaterial und das Fehlen von Speise- und Getränkekarten sowie nicht identische Übertragung von Kassenbons in das Kassenbuch. Das Finanzamt schätzte daraufhin den Anteil der außer-Haus-Verkäufe auf 27% und änderte den Umsatzsteuerbescheid 2001. Das Finanzgericht gab der Klage des Unternehmers statt, weil das Finanzamt die sachliche Fehlerhaftigkeit der Buchführung nicht hinreichend dargelegt habe. Das Finanzamt revidierte mit der Beschwerde und rügte, das FG habe wesentliche Vortragspunkte, insbesondere zur Kassenführung, nicht gewürdigt und zudem die umsatzsteuerrechtliche Einordnung von Verzehr vor Ort verkannt. • Die Revision des Finanzamts ist erfolgreich; das Urteil des FG wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung zurückgewiesen (§ 126 Abs. 3 FGO). • Nach § 158 AO gilt eine formell ordnungsgemäße Buchführung als grundsätzlich sachlich richtig; formelle Mängel rechtfertigen Schätzung nur bei hinreichendem Anlass, die sachliche Richtigkeit zu bezweifeln. • Die Finanzbehörde hat nach § 162 AO zu schätzen, wenn Besteuerungsgrundlagen nicht ermittelt werden können; die Schätzungsgrundlagen müssen so dargelegt sein, dass eine Nachprüfung möglich ist. • Für die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit sind insbesondere die Vorschriften der §§ 140–148, 146 AO und § 22 UStG (Aufzeichnungen zur Trennung von Umsätzen nach Steuersätzen) maßgeblich; Kassenaufzeichnungen müssen Soll- und Istbestand vergleichbar machen. • Das FG hat unzureichend geprüft, ob die vom Finanzamt vorgetragenen Mängel der Kassenführung (nicht zeitlich erfasste Barausgaben, nicht identische Übertragung von Kassenbons, mangelnde Kassensturzfähigkeit) die Buchführung sachlich in Frage stellen und damit eine Schätzung rechtfertigen. • Die Aufbewahrungspflicht nach § 147 AO ist akzessorisch; Speise- und Getränkekarten sind nur insoweit aufzubewahren, als sie für das Verständnis und die Überprüfung der gesetzlich vorgeschriebenen Aufzeichnungen von Bedeutung sind. • Das FG muss im zweiten Rechtsgang die vom Finanzamt gerügten Mängel konkret aufarbeiten, die Bedeutung der Speise- und Getränkekarten für die Umsatzaufteilung gemäß § 22 UStG prüfen und ggf. eigene Schätzungen vornehmen. • Bei der Prüfung des anzuwendenden Umsatzsteuersatzes ist die einschlägige Rechtsprechung des EuGH und des BFH zu berücksichtigen (insbesondere Entscheidungen zur Unterscheidung von Verpflegung zum Verzehr an Ort und Stelle und Außer-Haus-Verkauf). Die Revision des Finanzamts ist begründet; das Urteil des Finanzgerichts wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Das FG hat nicht ausreichend die vom Finanzamt vorgebrachten Beanstandungen der Kassenführung und Kassenaufzeichnungen gewürdigt und damit nicht die erforderliche Überzeugungsbildung nach § 96 FGO vorgenommen. Im zweiten Rechtsgang hat das FG die Vorwürfe zu prüfen, insbesondere ob die Kassenbuchführung so fehlerhaft ist, dass die Buchführung nicht sachlich zuverlässig ist und ob Schätzungen nach § 162 AO vorzunehmen sind; es soll zudem prüfen, inwieweit Speise- und Getränkekarten für die Aufteilung der Umsätze nach § 22 UStG relevant sind. Bei Bedarf kann das FG von seiner eigenen Schätzungsbefugnis Gebrauch machen und die neuere Rechtsprechung zum ermäßigten Steuersatz berücksichtigen.