III B 75/10

Nichtzulassungsbeschwerde gegen FG-Urteil wegen unzureichender Darlegung von Zulassungsgründen • Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet, wenn Zulassungsgründe nicht vorliegen oder nicht nach §116 Abs.3 Satz3 FGO substantiiert dargelegt sind. • Eine Überraschungsentscheidung liegt nicht vor, wenn das FG nach den strengeren Maßstäben des Hauptsacheverfahrens Tatsachen anders würdigt als im vorläufigen Rechtsschutz, ohne zuvor hinweisen zu müssen. • Das Gericht verletzt das rechtliche Gehör nicht dadurch, dass es in vorgelegten Akten Tatsachen verwertet; der Beteiligte kann Akteneinsicht nach §78 Abs.1 FGO nehmen und sich äußern. • Die Entscheidung, einen Zeugen nicht zu beeiden, unterliegt nur eingeschränkter richterlicher Überprüfung; hat die Partei aber in der Verhandlung nicht gerügt, ist der Mangel grundsätzlich verwirkt. • Zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung oder Divergenz sind konkrete Herausarbeitung der Rechtsfrage und schlüssige Auseinandersetzung mit Gegenmeinungen bzw. Darstellung vergleichbarer Entscheidungen erforderlich. Die Klägerin, fachkundig vertreten, begehrt die Zulassung der Revision gegen ein Urteil des Finanzgerichts in einem Kindergeldstreit. Sie hatte in früheren Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes obsiegt; im Hauptsacheverfahren wurde die Klage jedoch abgewiesen. Streitgegenstände waren die Glaubwürdigkeit eines vernommenen Zeugen, der Zugang von Schreiben und die Verwertung einer von der Klägerin eingelegten Petition aus der Kindergeldakte. Die Klägerin rügt Verfahrensmängel: Verletzung des rechtlichen Gehörs durch angebliche Überraschungsentscheidung, unzureichende Sachverhaltsaufklärung, unterlassene Beeidigung des Zeugen und unzulässige Verwertung der Petition ohne vorherige Anhörung. Das FG hatte Beweisergebnisse anders gewürdigt als im AdV-Verfahren und sich darauf gestützt, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung keine Anträge zur Beeidigung stellte und Akteneinsicht möglich gewesen wäre. Die Klägerin verlangte außerdem die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung mehrerer Rechtsfragen und behaupteter Divergenz zu anderen Entscheidungen. • Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nach §116 Abs.5 Satz1 FGO zurückzuweisen, weil Zulassungsgründe nicht vorliegen oder nicht in der gesetzlich geforderten Weise dargelegt wurden. • Zur Verletzung des rechtlichen Gehörs: Überraschungsentscheidung liegt nur vor, wenn das Gericht ohne Hinweis nach Gesichtspunkten entscheidet, mit denen ein gewissenhafter Prozessbeteiligter nicht rechnen musste. Hier musste die Klägerin wegen der Unterschiede zwischen AdV- und Hauptsacheverfahren damit rechnen, dass das FG nach vollständiger Beweisaufnahme anders entscheidet; insoweit war kein Hinweis erforderlich. • Zur Verwertung der Petition und Akten: Akten, die zum Streitfall gehören, sind dem Gericht gemäß §71 Abs.2 FGO vorzulegen; das FG muss nicht ausdrücklich mitteilen, welche Tatsachen es aus vorgelegten Akten verwertet. Die Beteiligte kann Akteneinsicht nach §78 Abs.1 FGO nehmen und sich dazu äußern. • Zur Beeidigung: Nach §82 FGO i.V.m. §391 ZPO ist Beeidigung Ermessenssache; die Überprüfung durch den BFH ist eingeschränkt. Beide Parteien hatten auf Beeidigung verzichtet; die Klägerin hat zudem das Unterlassen nicht in der folgenden Verhandlung gerügt, so dass ein Rügenverzicht nach §295 Abs.1 ZPO greift. • Zur Sachverhaltsaufklärung (§76 Abs.1 FGO): Das FG hat den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu erforschen; hier wurden die behaupteten Tatsachen aufgeklärt, das FG hat aber die Glaubwürdigkeit einzelner Angaben verneint. Angriffe gegen die tatrichterliche Würdigung betreffen materielles Recht und begründen keinen Verfahrensfehler nach §115 Abs.2 Nr.3 FGO. • Zur grundsätzlichen Bedeutung und Divergenz (§115 Abs.2 Nr.1, §116 Abs.3 FGO): Die Beschwerdebegründung musste die abstrakte Rechtsfrage konkretisieren, Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur darstellen und darlegen, warum die Frage klärungsbedürftig ist. Solche schlüssigen Darlegungen fehlen; auch bei Divergenz fehlen die ausreichenden Gegenüberstellungen und Nachweise vergleichbarer Sachverhalte. • Folge: Die Rügen betreffen überwiegend tatrichterliche Würdigungen oder wurden nicht hinreichend substantiiert vorgetragen; daher bestehen keine Veranlassungen zur Zulassung der Revision. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet und wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat keine der gesetzlich vorausgesetzten Zulassungsgründe substantiiert dargelegt. Insbesondere liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Amtsermittlungspflicht vor, die eine Revisionszulassung rechtfertigen würde; die Unterschiede zwischen vorläufigem Rechtsschutz und Hauptsacheverfahren rechtfertigen die abweichende Würdigung der Beweise. Die Entscheidung, den Zeugen nicht zu beeiden, ist nicht zu beanstanden, zumal die Parteien zuvor übereinstimmend auf die Beeidigung verzichtet und die Klägerin das Unterlassen nicht in der Verhandlung gerügt hat. Schließlich sind die Ausführungen zu grundsätzlicher Bedeutung und behaupteter Divergenz nicht konkret und schlüssig genug, um die Revision zuzulassen. Damit bleibt das Urteil des Finanzgerichts rechtskräftig und die Beschwerde scheitert.