1. NV: Vorschriftsmäßig besetzt ist das erkennende Gericht nur, wenn jeder der an der Verhandlung und Entscheidung beteiligten Richter in der Lage war, die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung wahrzunehmen und in sich aufzunehmen (Rechtsprechung) . 2. NV: Das Gericht ist nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn ein Richter erst nach der Eröffnung der mündlichen Verhandlung eingetroffen ist und seinen Platz auf der Richterbank erst eingenommen hat, nachdem der Berichterstatter mit dem Vortrag des Sachverhalts begonnen hat . II. 1. Die Verbindung der Beschwerdeverfahren zur gemeinsamen Entscheidung beruht auf § 121 Satz 1 i.V.m. § 73 Abs. 1 FGO. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerden sind begründet. Sie führen zur Aufhebung der Vorentscheidungen und zur Zurückverweisung der Sachen an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 116 Abs. 6 FGO). a) Die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO sind gegeben. Der vom Kläger geltend gemachte Verfahrensmangel der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 119 Nr. 1 FGO) liegt vor. Vorschriftsmäßig besetzt ist das erkennende Gericht nur, wenn jeder der an der Verhandlung und Entscheidung beteiligten Richter in der Lage war, die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung wahrzunehmen und in sich aufzunehmen (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs ‑‑BFH‑‑ vom 28. August 1986 V R 18/86, BFHE 147, 402, BStBl II 1986, 908). Nur wenn jeder Richter die wesentlichen Vorgänge in sich aufgenommen hat, ist er in der Lage, seine Überzeugung aus dem Gesamtergebnis der Verhandlung zu gewinnen (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO). Diese Möglichkeit ist nicht gegeben, wenn ein Richter einem Teil der mündlichen Verhandlung nicht beiwohnt und deshalb wesentliche Vorgänge der Verhandlung nicht wahrnehmen kann. Das Gericht ist in einem solchen Fall nicht mehr i.S. von § 119 Nr. 1 FGO vorschriftsmäßig besetzt. Im Streitfall ergibt sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung, dass die Richterin X erst nach der Eröffnung der mündlichen Verhandlung eingetroffen ist und ihren Platz auf der Richterbank erst eingenommen hat, nachdem der Berichterstatter bereits mit dem Vortrag des Sachverhalts begonnen hatte. Richterin X hat danach in ihrer Funktion als Richterin dem nach § 92 Abs. 2 FGO erforderlichen Vortrag des wesentlichen Inhalts der Akten nicht oder nur teilweise beigewohnt. Damit hat sie wesentliche Vorgänge der Verhandlung nicht als Richterin wahrgenommen. Darüber ob und ggf. inwieweit Richterin X durch ihre Anwesenheit im Sitzungssaal die Gelegenheit hatte, den Akteninhalt zu erfahren oder bereits anderweitig von diesem Kenntnis erlangt hatte, schafft das Protokoll keine Gewissheit; der Senat kann daher dahingestellt sein lassen, ob eine solche Kenntnisnahme ggf. zu berücksichtigen wäre. b) Auf den Verfahrensmangel der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 119 Nr. 1 FGO) kann nicht wirksam verzichtet werden. Diese Frage ist der Disposition der Beteiligten entzogen (BFH-Beschluss vom 30. Januar 2004 II B 111/02, BFH/NV 2004, 661, m.w.N.). zurück zur Übersicht Download als PDF Seite drucken

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