VIII R 36/08

Verlust der Wirkung einer Verzichtserklärung bei Anberaumung eines Erörterungstermins • Ein ursprünglich vorbehaltlos erklärtes Einverständnis des Klägers zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung verliert seine Wirkung, wenn das Gericht später einen Erörterungstermin mit Anordnung des persönlichen Erscheinens anberaumt. • Eine Bitte des Beteiligten um Entscheidung im schriftlichen Verfahren wegen Mittellosigkeit stellt keinen vorbehaltlosen Verzicht auf mündliche Verhandlung dar. • Das Gericht muss bei erkennbarer Notwendigkeit der mündlichen Erörterung sein Ermessen zugunsten einer Verhandlung ausüben; andernfalls liegt ein Verfahrensfehler vor. • Bei einem so festgestellten Verfahrensfehler gemäß § 119 Nr. 4 FGO ist die Entscheidung aufzuheben und das Verfahren an das Finanzgericht zurückzuverweisen. Der Kläger machte in seiner Einkommensteuererklärung 1997 mehrere Betriebsausgaben und Sonderausgaben geltend, insbesondere Bewerbungskosten, hohe Fahrtkosten sowie Rückmeldegebühren für ein Studium. Das Finanzamt berücksichtigte nur einen Teil und strich weitere Posten mangels Nachweis. Im Klageverfahren legte der Kläger detaillierte Aufstellungen vor; das Finanzgericht bat um Mitteilungen und erhielt am 22.12.2000 ein Einverständnis des Klägers zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung. Später lud das Gericht aber zu einem Erörterungstermin mit persönlichem Erscheinen des Klägers; der Kläger bat wegen Sozialhilfeabhängigkeit um Entscheidung im schriftlichen Verfahren und beantragte Prozesskostenhilfe. Das FG setzte das Verfahren ohne mündliche Verhandlung fort, lehnte PKH ab und wies die Klage als unbegründet ab; der Kläger rügte Verletzung des Verfahrensrechts und reichte Revision ein. • Revision ist begründet; das Urteil des FG wird aufgehoben und zurückverwiesen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO). • Verfahrensfehler: Kläger vor dem FG war nicht nach Vorschrift vertreten (§ 119 Nr. 4 FGO) weil Voraussetzungen für Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht mehr vorlagen. • Ein ursprünglich vorbehaltloses Einverständnis zur Verzichtserklärung vom 22.12.2000 verlor Wirkung, als das FG später einen Erörterungstermin mit der Anordnung des persönlichen Erscheinens anberaumte; dadurch wurde der Verzicht verbraucht. • Die spätere Bitte des Klägers um Entscheidung im schriftlichen Verfahren war durch seine Mittellosigkeit bedingt und stellt keinen vorbehaltlosen erneuten Verzicht dar; ein an solche Umstände geknüpfter Verzicht ist unwirksam. • Selbst bei Wirksamkeit des Verzichts hätte das FG nach pflichtgemäßem Ermessen zugunsten einer mündlichen Verhandlung entscheiden müssen, weil aus dem intensiven Schriftsatzaustausch und der Anberaumung des Termins ein erheblicher Aufklärungsbedarf ersichtlich war. • Das FG hätte dem Kläger zur Ermöglichung der Teilnahme Prozesskostenhilfe (§ 114 ZPO i.V.m. § 142 FGO) gewähren können, da bei Prüfung der hinreichenden Erfolgsaussicht keine überhöhten Anforderungen zu stellen sind. • Weil der festgestellte Verfahrensfehler ein absoluter Revisionsgrund ist, durfte der BFH keine Sachentscheidung treffen; stattdessen ist zurückzuverweisen. Der Senat hebt das Urteil des Finanzgerichts auf und verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurück. Begründet wurde dies mit einem Verfahrensfehler: Das FG durfte nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil das zuvor erklärte Einverständnis des Klägers seine Wirkung verloren hatte und die spätere Bitte um Entscheidung im Schriftverfahren aus Mittellosigkeit keinen wirksamen Verzicht darstellte. Zudem war angesichts des intensiven Vortrags und der Anordnung eines Erörterungstermins das Ermessen des Gerichts zugunsten einer mündlichen Verhandlung auszuüben; erforderlichenfalls wäre Prozesskostenhilfe zu gewähren gewesen. Deshalb ist eine Entscheidung des BFH in der Sache nicht möglich und die Sache an das FG zurückzuverweisen, damit dort das Verfahren unter Beachtung der Hinweispflichten und des rechtlichen Gehörs neu geführt wird.