III R 47/09

Kein Kindergeld ohne Erwerbstätigkeitserlaubnis bei Aufenthaltstitel nach § 34 Abs. 3 AufenthG • Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer erhält Kindergeld nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG nur, wenn seine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat. • Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 34 Abs. 3 AufenthG berechtigt nicht kraft Gesetzes zur Erwerbstätigkeit; eine ausdrückliche Erlaubnis der Ausländerbehörde ist erforderlich. • Eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG kommt nicht in Betracht, wenn der Gesetzgeber bewusst bestimmte Aufenthaltstitel vom Anspruch ausnimmt und keine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Die Klägerin, aus der Ukraine stammend, ist 2004 im Wege des Kindernachzugs in die Bundesrepublik eingereist. Sie erhielt Aufenthaltserlaubnisse, zuletzt nach § 34 Abs. 3 AufenthG; eine selbständige Tätigkeit war ausgeschlossen, Beschäftigung nur mit Erlaubnis der Ausländerbehörde. Für ihren im Oktober 2006 geborenen Sohn beantragte sie Kindergeld; die Familienkasse lehnte ab mit der Begründung, die Aufenthaltserlaubnis berechtige nicht zur Erwerbstätigkeit. Das Finanzgericht wies die Klage ab. Die Klägerin rügte verfassungsrechtliche und gleichheitsrechtliche Bedenken sowie eine vermeintliche Gesetzeslücke und begehrte analoge Anwendung des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG. • Die Neuregelung der Kindergeldberechtigung nach § 62 Abs. 2 EStG ist verfassungsgemäß und seit 1.1.2006 anzuwenden. • Nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer erhalten Kindergeld nur, wenn ihre Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG). • Ein Aufenthaltstitel berechtigt zur Erwerbstätigkeit nur, wenn dies im Aufenthaltsgesetz bestimmt ist oder der Titel die Erwerbstätigkeit ausdrücklich erlaubt (§ 4 Abs. 2 Satz 1 AufenthG). • Die Aufenthaltserlaubnis der Klägerin nach § 34 Abs. 3 AufenthG berechtigt nicht kraft Gesetzes zur Erwerbstätigkeit; in den erteilten Titeln war die Erwerbstätigkeit nicht ausdrücklich erlaubt, vielmehr war selbständige Tätigkeit ausgeschlossen und Beschäftigung an die Erlaubnis der Ausländerbehörde gebunden. • Für den Kindergeldanspruch kommt es auf den tatsächlichen Besitz eines titelmäßigen Rechts zur Erwerbstätigkeit an, nicht auf einen etwaigen Anspruch auf einen anderen Aufenthaltstitel. • Eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG ist ausgeschlossen, weil keine planwidrige Regelungslücke vorliegt: der Gesetzgeber hat bewusst den Kreis der Berechtigten abgegrenzt und den Vorschlag des Bundesrates nicht übernommen. • Die in der Gesetzesbegründung erwähnten Verweise auf die Beschäftigungsverfahrensverordnung rechtfertigen keine ergänzende Auslegung; auch wenn § 8 BeschVerfV nicht auf alle Fälle passt, schließt dies die Möglichkeit einer Erlaubnis durch die Ausländerbehörde nicht aus. Die Revision wird zurückgewiesen; die Klägerin hat für Oktober 2006 bis März 2007 keinen Anspruch auf Kindergeld. Entscheidender Grund ist, dass ihre Aufenthaltserlaubnis nach § 34 Abs. 3 AufenthG nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte und die erteilten Aufenthaltstitel die Erwerbstätigkeit nicht ausdrücklich erlaubten. Maßgeblich ist der tatsächliche Besitz eines Aufenthaltstitels, der zur Erwerbstätigkeit berechtigt; ein bloßer Anspruch auf einen solchen Titel genügt nicht. Eine analoge Anwendung von § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG kommt nicht in Betracht, weil keine planwidrige Regelungslücke vorliegt und der Gesetzgeber die Anspruchsberechtigung bewusst eingegrenzt hat. Aufgrund dessen war die Ablehnung des Kindergeldantrags durch die Familienkasse zu Recht.