I B 110/10

Ordnungsgeld bei unentschuldigtem Ausbleiben trotz nicht ausreichender Zeugnisverweigerung • Ein ordnungsgemäß geladener Zeuge muss erscheinen; Ausbleiben ist nur zu entschuldigen, wenn die Entschuldigung rechtzeitig und ausreichend ist (§ 381 ZPO). • Eine einfache Mitteilung, es liege keine Entbindung von der Schweigepflicht vor, genügt nicht stets zur ordnungsgemäßen Erklärung der Zeugnisverweigerung; erforderlichenfalls ist die Zeugnisverweigerung nach § 386 Abs.1 ZPO schriftlich oder zu Protokoll zu erklären oder durch Versicherung zu glaubhaft zu machen. • Die Frage, ob ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 102 Abs.1 Nr.3 Buchst. b AO besteht, richtet sich danach, ob die zu offenbarenden Tatsachen dem Zeugnisverweigerungsgrund (z. B. als anwaltlich anvertraute Informationen) zuzuordnen sind; berufliches Amt als Gesellschafter/Geschäftsführer begründet dies nicht ohne Weiteres. Das FG hatte den Beschwerdeführer als Zeugen zu einem Termin geladen, um über ein mögliches Treuhandverhältnis der Klägerin Auskunft zu geben. Der Beschwerdeführer erhielt Ladung und Beweisbeschluss fristgerecht. Einen Tag vor dem Termin teilte er per Fax mit, er werde nicht erscheinen, da ihm keine Entbindung von der Schweigepflicht durch die Klägerin oder einen Herrn X vorliege. Die Vorsitzende wies ihn darauf hin, dass er als Gesellschafter/Geschäftsführer zur Sachverhaltsangabe und nicht als Rechtsberater geladen sei und hierfür keine Entbindung erforderlich sei. Der Beschwerdeführer erschien nicht; das FG setzte ein Ordnungsgeld von 500 € fest und legte ihm die Kosten des Termins auf. Der Beschwerdeführer rügte, er habe Zeugnisverweigerungsrechte nach § 102 Abs.1 Nr.3 Buchst. b AO und habe daher nicht erscheinen müssen. • Nach § 82 FGO i.V.m. § 380 Abs.1 ZPO können einem ordnungsgemäß geladenen Zeugen die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt und ein Ordnungsgeld festgesetzt werden, sofern das Ausbleiben nicht rechtzeitig genügend entschuldigt wird (§ 381 ZPO). • Eine Befreiung von der Erscheinenspflicht nach § 386 Abs.3 ZPO setzt voraus, dass die Zeugnisverweigerung ordnungsgemäß vor dem Termin schriftlich oder zu Protokoll erklärt wurde (§ 386 Abs.1 ZPO). • Der Beschwerdeführer hat keine ordnungsgemäße Erklärung seiner Zeugnisverweigerung abgegeben; die bloße Mitteilung, es liege keine Entbindung von der Schweigepflicht vor, reicht nicht aus, da weder eine Versicherung nach § 386 Abs.2 ZPO noch eine weitere Substantiierung erfolgte. • Zur Prüfung eines Zeugnisverweigerungsrechts nach § 102 Abs.1 Nr.3 Buchst. b AO ist maßgeblich, ob die zu erfassenden Tatsachen im Zusammenhang mit einem beruflichen Vertrauensverhältnis (z. B. anwaltliches Mandat) stehen. Der Beschwerdeführer war jedoch als Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin geladen; Beteiligungen und Geschäftsführertätigkeit sind keine typischen Anwaltstätigkeiten, sodass nicht ersichtlich war, dass die begehrten Angaben auf anwaltlich anvertrauten Informationen beruhten. • Damit lag kein rechtfertigender Grund für das Ausbleiben vor; das FG handelte nicht rechtswidrig, als es Ordnungsgeld und Kosten auferlegte. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerde nicht durchgesetzt. Das Bundesfinanzhof hat die Entscheidung des Finanzgerichts bestätigt: Die auferlegten 500 € Ordnungsgeld und die Kosten des Termins sind gerechtfertigt, weil der Zeuge sein Ausbleiben nicht ausreichend entschuldigt und seine Zeugnisverweigerung nicht ordnungsgemäß erklärt hat. Es bestand weder eine formgerecht dargelegte Zeugnisverweigerung nach § 386 ZPO noch ein hinreichend dargestelltes Zeugnisverweigerungsrecht nach § 102 AO, da die zu erhebenden Tatsachen nicht als aus anwaltlicher Verschwiegenheit stammend erkennbar waren. Folge ist die Bestätigung der Kosten- und Ordnungsmittelanordnung durch das FG.