7 ABR 16/17

Aufhebung rechtswidriger Einstellung bei unterbliebener zuvor fristgerechter Unterrichtung • Die Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG muss vor der Einstellung und in zeitlich fristgerechter Weise erfolgen; eine nachträgliche, nur vorsorgliche Unterrichtung kann die Zustimmungsfiktion des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht auslösen. • Wurde eine Einstellung ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats vorgenommen und die Arbeitgeberin nimmt von der ursprünglichen Maßnahme nicht Abstand, bleibt die Maßnahme betriebsverfassungswidrig und ist auf Antrag nach § 101 Satz 1 BetrVG aufzuheben. • Die Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG setzt eine ordnungsgemäße und fristgerechte Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 BetrVG voraus; eine bloß rückwirkende oder während eines Aufhebungsverfahrens nachgeholte Unterrichtung reicht nicht aus. Die Arbeitgeberin stellte zum 1.10.2015 Herrn M als Branch Manager ein und informierte den Betriebsrat zuvor nur nach § 105 BetrVG, weil sie M für leitenden Angestellten hielt. Der Betriebsrat lehnte die rückwirkende Zustimmung zur Einstellung ab und beantragte am 11.1.2016 beim Arbeitsgericht die Aufhebung der Einstellung nach § 101 BetrVG. Während des Verfahrens unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat am 22.2.2016 vorsorglich nach § 99 Abs. 1 BetrVG und beantragte Zustimmung, beharrte aber auf ihrer Rechtsauffassung, M sei leitender Angestellter. Das Arbeitsgericht gab dem Betriebsrat statt, das Landesarbeitsgericht wies die Klage ab. Rechtskräftig wurde im Parallelverfahren festgestellt, dass M kein leitender Angestellter ist. Das BAG prüfte, ob die nachträgliche Unterrichtung die Zustimmung fingieren konnte oder die Einstellung aufzuheben ist. • Rechtliche Grundlage ist § 99 BetrVG (Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen) zusammen mit § 101 BetrVG (Aufhebungsanspruch des Betriebsrats). • § 99 Abs. 1 BetrVG verlangt, den Betriebsrat vor der Einstellung zu unterrichten und seine Zustimmung einzuholen; die Beteiligung muss zu einem Zeitpunkt erfolgen, in dem die Entscheidung noch revidierbar ist. • Die Zustimmungsfiktion des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG tritt nur ein, wenn die Unterrichtung ordnungsgemäß und fristgerecht erfolgte; eine erst nach Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung erfolgte Unterrichtung ist nicht fristgerecht. • Die vorherige Mitteilung nach § 105 BetrVG ersetzt kein Zustimmungsersuchen nach § 99 Abs. 1 BetrVG, wenn der Arbeitgeber ausführt, er halte die betroffene Person für leitenden Angestellten und deshalb keine Mitbestimmung erforderlich gewesen sei. • Der Arbeitgeber kann zwar ein neues Besetzungsverfahren nach § 99 Abs. 1 einleiten, muss dazu aber von der ursprünglichen Maßnahme Abstand nehmen; eine bloße nachträgliche Nachholung der Unterrichtung über die bereits erfolgte Einstellung heiligt die ursprünglich betriebsverfassungswidrige Maßnahme nicht. • Aus Zweck und System des Betriebsverfassungsgesetzes folgt, dass der Aufhebungsanspruch des Betriebsrats die Wiederherstellung der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung verlangt und nicht durch nachträgliche Formalhandlungen des Arbeitgebers umgangen werden darf. Der Antrag des Betriebsrats auf Aufhebung der Einstellung war begründet. Das BAG hob den Beschluss des Landesarbeitsgerichts auf und stellte die erstinstanzliche Entscheidung des Arbeitsgerichts wieder her: Die Arbeitgeberin ist verpflichtet, die Einstellung des Herrn M gemäß § 101 Satz 1 BetrVG aufzuheben. Begründend führt das Gericht aus, dass die Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG nicht fristgerecht vor der Einstellung erfolgte, die spätere vorsorgliche Mitteilung am 22.2.2016 nicht den Fiktionstatbestand des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG auslöste und die Arbeitgeberin nicht von der ursprünglichen Maßnahme Abstand genommen hat. Damit bleibt die ursprüngliche Einstellung betriebsverfassungswidrig und kann nicht durch bloße nachträgliche Nachholung des Zustimmungsersuchens geheilt werden.