5 AZR 25/17

Zeitungszusteller: abgesenkter Mindestlohn, mindestlohnwirksame Prämien und 30% Dauernachtzuschlag • Zeitungszusteller im Sinne von §24 Abs.2 Satz3 MiLoG sind nach ihrer tatsächlich ausgeübten Tätigkeit zu beurteilen, nicht nach dem arbeitsvertraglich Möglichen. • Die Übergangsregelung des §24 Abs.2 MiLoG ist verfassungsgemäß und berechtigt zu einem abgesenkten Mindestlohn für Zeitungszusteller im Streitzeitraum. • Arbeitsvertraglich gezahlte Prämien, die für tatsächliche Arbeitsleistung gewährt werden, sind mindestlohnwirksam und können den Mindestlohnanspruch erfüllen. • Der Nachtarbeitszuschlag nach §6 Abs.5 ArbZG bemisst sich am dem Arbeitnehmer zustehenden Bruttoarbeitsentgelt (gesetzlicher Mindestlohn) und ist bei Dauernachtarbeit regelmäßig mit 30% angemessen. Die Klägerin ist seit 1.8.2013 als Zeitungszustellerin beschäftigt und erhielt Stücklohn, einen vertraglichen Nachtzuschlag von 25% sowie eine Vertretungsprämie für Übernahmen weiterer Bezirke. Im Zeitraum Januar 2015 bis April 2016 leistete sie ausschließlich und regelmäßig Nachtarbeit und verteilte u.a. Tageszeitung, ein Anzeigenblatt („Kurier der Woche“) und das Stadionmagazin „Werder Heimspiel“. Sie machte mit Klage Differenzvergütung geltend und rügte, sie habe Anspruch auf den vollen Mindestlohn, die Vertretungsprämie sei nicht mindestlohnwirksam und der Nachtzuschlag müsse 30% betragen. Die Beklagte hielt die Zahlungen für ausreichend, berief sich auf die abgesenkte Übergangsregelung des §24 Abs.2 MiLoG und auf die Vereinbarkeit der vereinbarten Zuschläge. Die Vorinstanzen stritten über Höhe und Anrechenbarkeit der Prämie sowie die Angemessenheit des Nachtzuschlags. • Die Klägerin kann im Streitzeitraum nur den abgesenkten Mindestlohn nach §24 Abs.2 MiLoG (2015: 75%, 2016: 85%) beanspruchen; maßgeblich ist die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit als Zustellerin. • §24 Abs.2 Satz3 MiLoG knüpft an die tatsächliche Zustelltätigkeit an; arbeitsvertragliche Verweisung auf andere Tätigkeiten ist ohne tatsächliche Inanspruchnahme unbeachtlich. • Die Übergangsregelung des §24 Abs.2 MiLoG widerspricht nicht Art.3 Abs.1 GG; der Gesetzgeber hatte in zeitlich begrenzter Differenzierung einen weiten Gestaltungsspielraum und verhältnismäßige Gründe. • Arbeitsvertraglich gezahlte Vertretungsprämien sind mindestlohnwirksam, weil sie im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis für tatsächliche Mehrarbeit gewährt werden und keiner besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung unterliegen. • Der Anspruch auf einen Ausgleich für Nachtarbeit folgt aus §6 Abs.5 ArbZG; dieser Ausgleich bemisst sich an dem dem Arbeitnehmer zustehenden Bruttoarbeitsentgelt, das bei Fehlen einer günstigeren Regelung der gesetzliche Mindestlohn ist. • Vertragliche Regelungen zum Nachtzuschlag sind zulässig, dürfen aber nicht hinter den zwingenden Vorgaben des §6 Abs.5 ArbZG zurückbleiben; eine auf einem zu niedrigen Stücklohn beruhende Berechnung ist unwirksam (§134 BGB). • Bei Dauernachtarbeit (ständige Nachtarbeit) ist regelmäßig ein Nachtzuschlag von 30% auf das Bruttostundenentgelt angemessen; das Landesarbeitsgericht hatte zu Unrecht nur 25% zugrunde gelegt. • Die Berechnungen und Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum Umfang der Nachtarbeit bleiben unangegriffen; daraus folgt ein weiterer Differenzanspruch in Höhe von 480,50 Euro brutto zuzüglich Zinsen. • Der Nachtarbeitszuschlag ist neben dem Mindestlohnanspruch zu gewähren; Zahlungen, die den Mindestlohn nicht übersteigen, erfüllen nicht zugleich den Zuschlagsanspruch (§362 Abs.1 BGB nicht anwendbar). Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen; die Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Das Landesarbeitsgerichtsergebnis wird insoweit geändert, dass die Beklagte der Klägerin weitere 480,50 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen hat. Die Klägerin hatte im Streitzeitraum nur Anspruch auf den abgesenkten Mindestlohn nach §24 Abs.2 MiLoG, die gezahlte Vertretungsprämie war mindestlohnwirksam, und wegen ihrer Dauernachtarbeit steht ihr ein Nachtarbeitszuschlag von 30% auf den der Klägerin zustehenden Bruttostundenmindestlohn zu; die Beklagte kann die Zuschlagspflicht nicht durch Zahlung des abgesenkten Mindestlohns erfüllen. Die Kosten des Verfahrens werden überwiegend der Klägerin auferlegt (87% zu 13%).