1 AZR 710/16

Nachteilsausgleich bei insolvenzbedingter Betriebsstilllegung nach §113 BetrVG • Ein Insolvenzverwalter, der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine geplante Betriebsstilllegung durch Kündigungen umsetzt, ohne hinreichend einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, begründet für die betroffenen Arbeitnehmer einen Anspruch auf Nachteilsausgleich nach §113 BetrVG. • Ein Nachteilsausgleich nach §113 BetrVG ist als Altmasseverbindlichkeit zu berichtigen, wenn die Durchführung der Betriebsänderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; für die Einstufung ist auf den Zeitpunkt der Durchführung anzukommen. • Vor Durchführung einer Betriebsänderung ist grundsätzlich ein hinreichender Interessenausgleichsversuch einschließlich der Anrufung der Einigungsstelle erforderlich; dies gilt auch im Insolvenzverfahren und ist nicht schon durch rein faktische Einstellung des Betriebs vor der Eröffnung ersetzt. • Die Höhe des Nachteilsausgleichs bemisst sich unter Berücksichtigung von Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Arbeitsmarktchancen; bei typischer Bemessung kann als Orientierung ein halbes Bruttomonatsentgelt je Beschäftigungsjahr herangezogen werden. Der Kläger war langjährig bei der S GmbH beschäftigt. Die S GmbH betreibt Spielbanken und stellte den Betrieb an den drei Standorten 2011 faktisch ein; das Insolvenzverfahren wurde im Februar 2012 eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt. Vor und nach Insolvenzeröffnung kam es zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich; der Insolvenzverwalter übersandte einen Entwurf, rief aber die Einigungsstelle nicht an. Am 23. April 2012 kündigte der Insolvenzverwalter die Arbeitsverhältnisse mit Wirkung zum 31. Juli 2012. Der Kläger begehrt Feststellung eines Nachteilsausgleichsanspruchs nach §113 BetrVG als Masseverbindlichkeit in bestimmter Höhe; die Vorinstanzen teilten den Anspruch in unterschiedlicher Höhe zu. Streitpunkt ist, ob und in welcher Form ein Nachteilsausgleich als Masseverbindlichkeit besteht und wie hoch die Abfindung zu bemessen ist. • Zulässigkeit: Die Feststellungsklage ist zulässig; wegen der Anzeige der Masseunzulänglichkeit wäre eine Leistungsklage unzulässig (§256 ZPO iVm. insolvenzrechtlichen Vollstreckungsverboten). • Anspruchsgrundlage: Nachteilsausgleichsansprüche ergeben sich aus §113 Abs.3 iVm. Abs.1 BetrVG, wenn eine geplante Betriebsänderung nach §111 BetrVG durchgeführt wird, ohne hinreichend einen Interessenausgleich versucht zu haben. • Insolvenzrechtliche Einordnung: Entscheidend ist der Zeitpunkt der Durchführung der Betriebsänderung. Wird die Betriebsänderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchgeführt, begründet der Nachteilsausgleich eine Altmasseverbindlichkeit iSd. §55 Abs.1 Nr.1 Alt.1 InsO iVm. §209 Abs.1 Nr.3 InsO. • Durchführung der Betriebsstilllegung: Die Betriebsstilllegung wird mit unumkehrbaren Maßnahmen zur Auflösung der Betriebsorganisation umgesetzt; hier erfolgte die unwiederbringliche Auflösung durch die Kündigungen des Insolvenzverwalters nach Eröffnung des Verfahrens. • Keine Vorverlagerung: Die vorinsolvenzliche faktische Einstellung des Spielbetriebs und die Freistellungen der Arbeitnehmer begründeten noch keine Durchführung der Betriebsänderung im Sinne des §111 BetrVG, da sie umkehrbar und von äußeren rechtlichen/tatsächlichen Umständen verursacht waren. • Pflicht zum Interessenausgleich: Vor Durchführung einer Betriebsänderung ist grundsätzlich ein hinreichender Versuch des Interessenausgleichs zu unternehmen, wozu regelmäßig auch die Anrufung der Einigungsstelle gehört; dies gilt auch im Insolvenzverfahren, Massearmut entbindet nicht von der Pflicht zum Versuch. • Versäumnis des Verwalters: Der Insolvenzverwalter hat den Interessenausgleich nicht hinreichend versucht, weil er die Einigungsstelle nicht anrief; eine Erklärung des Betriebsrats, die Einigungsstelle gegebenenfalls selbst zu beantragen, entbindet den Verwalter nicht von seiner Obliegenheit. • Bemessung der Abfindung: Die Höhe des Nachteilsausgleichs liegt im Ermessen des Gerichts; maßgeblich sind Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, Arbeitsmarktchancen und Schwere des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens. Als Orientierungsmaß kann ein halbes Bruttomonatsentgelt pro Beschäftigungsjahr herangezogen werden. • Revisionsrechtliche Bewertung: Das Landesarbeitsgericht hat die Abfindungshöhe teilweise fehlerhaft ermittelt (Fehler bei der Betriebszugehörigkeit und unzulässige Gewichtung der Verfahrensdauer zugunsten des Beklagten). Aufgrund feststehender Tatsachen konnte der Senat jedoch selbst die Höhe bestimmen und stellte den Anspruch des Klägers in Höhe von 18.810,00 Euro wieder her. • Kostenentscheidung: Die Kosten wurden zwischen den Parteien aufgeteilt; die Revisions- und Berufungskosten wurden entsprechend berücksichtigt (gerichtliche Kostenregelung nach §§97,92 ZPO). Der Senat weist die Revision des Beklagten insgesamt zurück und macht in Ergebnis die teilweise erfolgreiche Revision des Klägers geltend: Es steht dem Kläger ein Nachteilsausgleich nach §113 BetrVG zu, der als Altmasseverbindlichkeit zu berichtigen ist, weil die Betriebsstilllegung durch Kündigungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchgeführt wurde, ohne dass der Insolvenzverwalter einen hinreichenden Interessenausgleich versucht hat. Die Höhe des Nachteilsausgleichs hat der Senat unter Zugrundelegung eines halben Bruttomonatsentgelts je Beschäftigungsjahr und Berücksichtigung von Alter, Betriebszugehörigkeit und Arbeitsmarktchancen auf 18.810,00 Euro festgestellt. Die weitergehende Feststellungsanfrage des Klägers (höherer Mindestbetrag) bleibt unbegründet. Die Prozesskosten hat das Gericht zwischen den Parteien anteilig verteilt.