1 ABR 62/12

Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats bei dauerhafter Gestellung von Vereinsmitgliedern (AÜG/RL 2008/104/EG) • Die Überlassung eines Vereinsmitglieds gegen Gestellungsentgelt an ein Unternehmen fällt unter die Richtlinie 2008/104/EG und ist unionsrechtlich bei Auslegung des §1 AÜG zu berücksichtigen. • Eine dauerhafte Überlassung von Personen an einen Entleiher kann nach §1 Abs.1 Satz2 AÜG verboten sein und rechtfertigt die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nach §99 Abs.2 Nr.1 BetrVG. • Vereinsmitglieder können trotz fehlenden arbeitsvertraglichen Verhältnisses dann als durch ihre Arbeitsleistung schutzwürdig iSd. Richtlinie gelten, wenn ihnen ein dem Arbeitnehmerschutz vergleichbarer Schutz eingeräumt ist. • Die unionsrechtskonforme Auslegung des §1 AÜG begründet, dass auch nicht erwerbszweckverfolgende Vereine bei wirtschaftlicher Tätigkeit dem AÜG unterfallen. Die Arbeitgeberin wollte eine Krankenschwester (Frau K), Mitglied der DRK-Schwesternschaft, ab 1.1.2012 aufgrund eines Gestellungsvertrags einsetzen. Die Schwesternschaft stellt Mitglieder gegen Erstattung der Personalkosten und einer Verwaltungspauschale; die Mitglieder unterliegen fachlichen Weisungen der Arbeitgeberin und erhalten Vergütung sowie sonstige arbeitsschutz- und sozialversicherungsnahe Rechte aus Satzung und Mitgliederordnung. Der Betriebsrat verweigerte fristgerecht die Zustimmung mit der Begründung, es handele sich um nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. §1 AÜG. Die Arbeitgeberin begehrte gerichtliche Ersetzung der Zustimmung und Feststellung der Dringlichkeit; das Arbeitsgericht gab ihr statt. Das Landesarbeitsgericht bestätigte teilweise; das BAG legte Fragen dem EuGH vor, der entschied, die Richtlinie 2008/104/EG erfasse auch die Überlassung von Vereinsmitgliedern, sofern diese durch ihre Arbeitsleistung geschützt sind. Das BAG entschied danach erneut über die Zulässigkeit der Zustimmungsverweigerung. • Zustimmungsersetzungsverfahren nach §99 Abs.4 BetrVG war zulässig; die Einstellung ist grundsätzlich zustimmungspflichtig, weil Eingliederung in den Betrieb und Weisungsgebundenheit vorliegen. • Der Betriebsrat hat fristgerecht und mit Begründung die Zustimmung nach §99 Abs.3 Satz1 BetrVG verweigert; er berief sich auf einen gesetzeswidrigen Eingriff (Verstoß gegen §1 Abs.1 Satz2 AÜG) und damit auf einen Zustimmungsverweigerungsgrund nach §99 Abs.2 Nr.1 BetrVG. • Der EuGH hat mit Vorabentscheidung klargestellt, dass die Richtlinie 2008/104/EG Personen erfasst, die für einen bestimmten Zeitraum nach Weisung eines Dritten gegen Vergütung arbeiten und aufgrund dieser Leistung in dem Mitgliedstaat geschützt sind; die nationale Auslegung des §1 AÜG ist unionsrechtskonform auszulegen. • Vor dem Hintergrund dieser unionsrechtskonformen Auslegung ist §1 Abs.1 Satz1 AÜG so zu verstehen, dass auch die Überlassung von Vereinsmitgliedern an Dritte dann Arbeitnehmerüberlassung ist, wenn die Vereinsmitglieder durch ihre Arbeitsleistung ähnlich wie Arbeitnehmer geschützt sind. • Im konkreten Fall sind die Vereinsmitglieder der Schwesternschaft (einschließlich Frau K) durch Vergütungsansprüche, Entgeltregelungen nach Einsatztarif, Urlaubs-, Mutterschutz- und Krankheitsregelungen sowie sozialversicherungsrechtliche Einordnung in wesentlichen Bereichen dem Schutz von Arbeitnehmern gleichwertig oder zumindest vergleichbar, sodass die Überlassung als Arbeitnehmerüberlassung anzusehen ist. • Die Schwesternschaft handelt mit der Gestellung wirtschaftlich, weil sie eine auf dem Markt angebotene Dienstleistung gegen Gestellungsentgelt erbringt; die Überlassung unterfällt daher dem AÜG auch ohne Erwerbszweck des Verleihers. • §1 Abs.1 Satz2 AÜG, das eine mehr als vorübergehende Überlassung verbietet, ist anzuwenden; die Überlassung von Frau K war nicht zeitlich begrenzt und sollte dauerhaft erfolgen, daher liegt ein Verstoß gegen diese Verbotsnorm vor. • Ein Vertrauensschutz der Arbeitgeberin in frühere Rechtsprechung greift nicht, da es keine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung gibt, die eine andere Bewertung der dauerhaften Gestellung eines Vereinsmitglieds nahelegt. • Der Feststellungsantrag der Arbeitgeberin und der entsprechende Widerantrag des Betriebsrats wurden durch Einstellen des Verfahrens erledigt, soweit eine Entscheidung darüber entbehrlich war. • Die Beschwerde des Betriebsrats hinsichtlich prozessualer Begründung war insoweit unzulässig und deshalb in Teilen zurückzuweisen. Der Antrag der Arbeitgeberin auf gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau K wird abgewiesen: die Tätigkeit von Frau K als vereinsgestellte Krankenschwester ist unionsrechtskonform als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren und die Überlassung war nicht vorübergehend, sodass ein Verstoß gegen §1 Abs.1 Satz2 AÜG vorliegt; der Betriebsrat durfte daher die Zustimmung nach §99 Abs.2 Nr.1 BetrVG verweigern. Das Verfahren wurde hinsichtlich des weiteren Feststellungsantrags der Arbeitgeberin und des entsprechenden Widerantrags des Betriebsrats eingestellt. Im Übrigen war die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats nicht erfolgreich, weil Teile der Beschwerdebegründung prozessual unzulässig waren. Zusammenfassend hat der Betriebsrat in der Hauptsache gewonnen, weil die dauerhafte Gestellung eines Vereinsmitglieds an den Betrieb als unzulässige, nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung anzusehen ist und somit ein gesetzlicher Zustimmungsverweigerungsgrund bestand.