9 AZR 145/15

Schriftformerfordernis des Elternzeitverlangens nach §16 Abs.1 BEEG aF und Folgen für Kündigungsschutz • Für den Schutz nach § 18 Abs.1 Satz1 BEEG aF ist eine wirksame Inanspruchnahme der Elternzeit erforderlich; diese setzt gemäß § 16 Abs.1 Satz1 BEEG aF Schriftform i.S.d. § 126 Abs.1 BGB voraus. • Die per Telefax übermittelte und damit nicht eigenhändig unterzeichnete Erklärung erfüllt die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform nicht und ist nach § 125 S.1 BGB nichtig. • Der Arbeitgeber kann sich auf die Nichteinhaltung der Schriftform berufen; ein entgegenstehendes Vertrauen der Arbeitnehmerin wurde nicht festgestellt. • Zur Feststellung des Zugangs einer postalisch übersandten schriftlichen Erklärung trägt der Absender die Darlegungs- und Beweislast; behauptetes bloßes Absenden reicht ohne adressierte und nachweisbare Zustellung nicht aus. Die Klägerin arbeitete seit Januar 2012 als Rechtsanwaltsfachangestellte in einer kleinen Kanzlei. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 31. August 2012; die Klägerin wurde am 17. September 2012 schwanger und meldete dies dem Arbeitgeber. Nach der Geburt sandte die Klägerin am 10. Juni 2013 ein Telefax mit dem Hinweis, sie nehme zwei Jahre Elternzeit; später wurde am 15. November 2013 erneut gekündigt. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage und behauptete, sie habe die Elternzeit auch mittels eines unterzeichneten Originals per Post angezeigt; der Beklagte hielt die Telefaxmitteilung für formunwirksam und führte an, das Schreiben stamme vom Ehemann und sei inhaltlich unbestimmt. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht gaben der Klägerin Recht; der Beklagte revidierte bis zum Bundesarbeitsgericht. • Anwendbare Rechtslage: Wegen Geburtsdatum der Tochter ist die bis 31.12.2014 geltende Fassung des BEEG (aF) anzuwenden; nach §16 Abs.1 BEEG aF muss Elternzeit spätestens sieben bzw. acht Wochen vor Beginn schriftlich verlangt werden. • Schriftformerfordernis: Der Begriff ‚schriftlich‘ in §16 Abs.1 BEEG aF ist auf die Schriftform des §126 Abs.1 BGB zu beziehen; das Elternzeitverlangen ist eine empfangsbedürftige, rechtsgestaltende Willenserklärung, die der eigenhändigen Namensunterschrift bedarf. • Telefax und Urkundenlehre: Per Telefax gelangt nur eine Ablichtung der Urkunde zum Empfänger; dies genügt bei gesetzlich vorgeschriebener Schriftform nach §126 Abs.1 BGB nicht, sodass das Faxschreiben nicht wirksam ist und nach §125 S.1 BGB nichtig ist. • Rechtsfolgen für Kündigungsschutz: Das Kündigungsverbot des §18 Abs.1 BEEG aF greift nur, wenn die Elternzeit wirksam in Anspruch genommen wurde; mangels wirksamen Verlangens liegt kein Schutz gegen die Kündigung vor. • Einrede des Arbeitgebers: Der Arbeitgeber durfte sich nach Treu und Glauben (§242 BGB) auf die Formnichtigkeit berufen; besondere Umstände, die ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmerin begründen würden, wurden nicht festgestellt. • Behaupteter Postzugang: Die Klägerin trug nicht ausreichend dar, dass ein eigenhändig unterzeichnetes Original dem Arbeitgeber zugegangen ist; bloßes Behaupten des Absendevorgangs ohne konkrete Adressangabe oder Nachweis genügt nicht zur Darlegung des Zugangs. • Kostenfolge und Entscheidungssouveränität: Der Senat entschied selbst nach §563 Abs.3 ZPO und sprach die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin zu. Die Revision des Beklagten war begründet; das Urteil des Landesarbeitsgerichts wurde aufgehoben und das erstinstanzliche Urteil entsprechend abgeändert. Die Klage der Arbeitnehmerin wird abgewiesen, weil sie die Elternzeit nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform nach §16 Abs.1 BEEG aF i.V.m. §126 Abs.1 BGB wirksam geltend gemacht hat und damit der Kündigungsschutz des §18 Abs.1 BEEG aF nicht greift. Das per Telefax übermittelte Schreiben ist nicht formwirksam; ein behaupteter postalischer Zugang des unterzeichneten Originals wurde nicht hinreichend dargelegt. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.