2 AZR 644/13

Unwirksamkeit mehrerer Kündigungen bei fehlenden Verdachtsmomenten und Konkurrenztätigkeit nach fristloser Kündigung • Eine bewusst wahrheitswidrige Protokollerklärung kann eine fristlose Kündigung rechtfertigen, bedarf aber hinreichender Anhaltspunkte für Vorsatz. • Bei Verdachtskündigungen sind auch nachträglich bekannt gewordene Umstände zu berücksichtigen, soweit sie die Bewertung des Verdachts wesentlich verändern. • Konkurrenztätigkeit während eines noch rechtlich bestehenden Arbeitsverhältnisses kann eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen; wird die Tätigkeit aber erst nach (unwirksamer) fristloser Kündigung aufgenommen, ist bei der Interessenabwägung das Motiv und die konkrete Gefährdung zu berücksichtigen. • Ordentliche (sozialrechtliche) Kündigungen sind gesondert zu prüfen; wenn die Pflichtverletzungen und das Verschulden nicht so schwer wiegen, kann Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar sein. Die Klägerpartei war seit 1975 bei der Beklagten als Bereichsleiter und geprüfter Gutachter tätig. In einem vorausgegangenen Vergütungsprozess gab der Kläger eine Protokollerklärung über Dienstwagennutzung ab, die die Beklagte als unwahr wertete und als Prozessbetrug ansah. Die Beklagte sprach daraufhin mehrfach außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigungen, nachdem sie jeweils Betriebsräte angehört hatte. Nach Zugang der ersten Kündigung erstellte der Kläger Prüfberichte für D, leitete später ein Arbeitsverhältnis mit der S an und nahm für diese Planprüfungen vor; zudem bearbeitete er einen Einzelauftrag für die I. Der Kläger focht alle Kündigungen an und bestritt Vorsatz, Konkurrenzhandlungen bzw. schädigendes Verhalten. Die Arbeitsgerichte gaben dem Kläger recht; die Beklagte legte Revision ein, die vom Bundesarbeitsgericht zurückgewiesen wurde. • Revision ist unbegründet; das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht stattgegeben. • Zur fristlosen Kündigung vom 24.08.2011: Es fehlen Anhaltspunkte, dass die Protokollerklärung des Klägers bewusst wahrheitswidrig abgegeben wurde; bloße Zweifel genügen nicht, die Darlegungslast für den Kündigungsgrund trägt der Arbeitgeber (§241 Abs.2 BGB). • Zur Verdachtskündigung vom 27.09.2011: Bei Verdachtskündigungen sind auch nachträglich bekannt gewordene oder im Prozess zutage getretene Umstände zu berücksichtigen; die Erklärung der Prozessbevollmächtigten vom 19.09.2011 wurde vom Kläger später korrigiert und entkräftet den Verdacht. • Zur Kündigung wegen Tätigkeit für die S (22.11.2011): Zwar gilt ein Wettbewerbsverbot während des rechtlichen Bestehens des Arbeitsverhältnisses (§241 Abs.2 BGB, analoge Erwägungen zu §60 HGB), doch ist bei Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit nach vorausgegangener fristloser Kündigung eine Interessenabwägung vorzunehmen. • Bei dieser Abwägung sind einschlägig: das Motiv des Arbeitnehmers (Auslösung der Tätigkeit durch die fristlose Kündigung), das Fehlen konkreter Schädigung der Beklagten sowie die Frage, ob die Tätigkeit dauerhaft angelegt oder nur Übergangslösung war; hier überwogen die Interessen des Klägers. • Zur Kündigung wegen Tätigkeit für die I (06.12.2011): Die I war Nachunternehmerin der Beklagten; es lag nur ein einzelner Auftrag vor, keine fortdauernde Konkurrenz; deshalb fehlte ein wichtiger Grund i.S.v. §626 Abs.1 BGB. • Die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen sind sozial ungerechtfertigt i.S.v. §1 Abs.2 KSchG, weil die Pflichtverletzungen und das Verschulden des Klägers die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis Ablauf der Frist nicht unzumutbar machten. • Die Kosten der erfolglosen Revision sind der Beklagten aufzuerlegen (§97 Abs.1 ZPO). Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen; die vom Landesarbeitsgericht zugunsten des Klägers getroffenen Feststellungen und die Bewertung führten zutreffend zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigungen mangels wichtiger Gründe (§626 Abs.1 BGB) und zur Sozialunverträglichkeit der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen (§1 Abs.2 KSchG). Soweit die Beklagte Verdachtstatbestände geltend machte, konnten diese nicht hinreichend belegt oder wurden durch spätere Umstände entkräftet. Die Aufnahme von Tätigkeiten für D, S und I nach Zugang der ersten fristlosen Kündigung stellte keine derart schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar gewesen wäre. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.