9 AZR 1021/12

Unwirksame konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung führt zum Arbeitsverhältnis mit Entleiher • Eine konzernintern betriebene Überlassung von Arbeitnehmern kann gewerbsmäßig i.S.d. AÜG sein, wenn dadurch unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile für den Konzern entstehen. • Fehlt dem Verleiher die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, gelten Überlassungs- und Verleihverträge als unwirksam und geht ein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 AÜG auf den Entleiher über. • Ein auf einen Betriebsteil übergehendes Arbeitsverhältnis geht gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf den Erwerber über. Der Kläger war langjährig für Konzernunternehmen tätig und wurde zuletzt von der NRF, einer 100%-Tochter, an die Konzernmutter M verliehen, ohne dass die NRF eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung hatte. Der Kläger arbeitete unverändert im Bereich EW und wurde mit dessen Übertragung auf die Beklagte übernommen. Zwischen Kläger, NRF, M und Beklagter wurde zum 1.7.2006 ein bis 30.6.2008 befristeter Arbeitsvertrag mit der Beklagten geschlossen. Der Kläger rügte die Wirksamkeit der Befristung und behauptete, bereits vor dem 1.7.2006 habe ein Arbeitsverhältnis mit der M bestanden. Die Beklagte hielt die Befristung für sachgrundlos nach § 14 Abs. 2 TzBfG für wirksam und lehnte ein vorausgehendes Arbeitsverhältnis mit der M oder Beklagten ab. Die Gerichte haben strittig geprüft, ob die NRF gewerbsmäßig Arbeitnehmer überlassen und ob ohne Erlaubnis ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher entstanden ist. • Die Revision der Beklagten ist unbegründet; das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass bereits vor dem 1.7.2006 ein Arbeitsverhältnis bestand. • Rechtsgrundlagen: § 1, § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 AÜG aF; § 14 Abs. 2 TzBfG; § 613a Abs. 1 BGB. • Gewerbsmäßigkeit nach § 1 AÜG aF: Entscheidend ist Gewinnerzielungsabsicht; diese kann unmittelbar beim Verleiher oder mittelbar zugunsten anderer Konzerngesellschaften gegeben sein. Maßgeblich ist die Absicht, einen Überschuss der Erträge gegenüber den Aufwendungen zu erzielen; tatsächlicher Gewinn ist nicht erforderlich. • Für konzernzugehörige Personalüberlassungen gilt kein generelles Privileg; es ist naheliegend, dass solche Konstruktionen wirtschaftliche Vorteile für den Konzern bringen (z.B. geringere Personalkosten, Anwendung abweichender Tarifregelungen bei Befristeten). • Die Beklagte hat die Vermutung der Gewinnabsicht weder substantiiert widerlegt noch ausreichend vorgetragen, welche Vorschriften in den entleihenden Unternehmen Befristungen in vergleichbarer Breite erlaubt hätten; pauschale Behauptungen genügen nicht. • Da die NRF keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte, war der Überlassungsvertrag unwirksam (§ 9 Nr. 1 AÜG) und nach § 10 Abs. 1 AÜG wurde ein Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Entleiher (M) begründet. • Dieses Arbeitsverhältnis ging gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte über, weil ein Betriebsteil übernommen und die Tätigkeit fortgeführt wurde. Der Senat weist die Revision der Beklagten zurück; das befristete Arbeitsverhältnis der Beklagten mit dem Kläger war nicht wirksam beendet, weil bereits vor dem 1.7.2006 ein Arbeitsverhältnis mit einem Konzernunternehmen (M) aufgrund unzulässiger, gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung durch die NRF entstanden war. Mangels Erlaubnis war die Arbeitnehmerüberlassung unwirksam, sodass gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet wurde. Dieses Arbeitsverhältnis ging auf die Beklagte über (§ 613a BGB), weshalb die Befristung nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führte. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.