2 AZR 859/11

Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten und Erfordernis vollständiger Feststellungen bei Kündigungsschutz • Die Revision war begründet, weil das Berufungsgericht nicht alle für die Entscheidung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen hat. • Vorbeschäftigungszeiten aus Leiharbeit sind grundsätzlich nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs.1 KSchG anzurechnen; eine konkludente Vereinbarung zwischen den Parteien oder ein Rechtsmissbrauch kann dies jedoch ändern. • Ein Betriebs(teil)übergang oder ein Gemeinschaftsbetrieb lagen nicht fest, sodass eine Anrechnung der bei früherem Arbeitgeber erbrachten Zeiten nicht ohne weiteres folgt. • Ist die Entscheidung über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten und über möglichen Rechtsmissbrauch offen, muss das Berufungsgericht neu verhandeln und entscheiden. Die Klägerin war seit 1997 bei A. S. beschäftigt; nach Schließung ihrer Verkaufsstelle schloss sie im Oktober 2009 einen Aufhebungsvertrag mit A. S. und wurde ab 2.11.2009 über die Leiharbeitsfirma M an die Schuldnerin (S. X. GmbH) überlassen. Am 1.2.2010 begründete die Schuldnerin ein Arbeitsverhältnis mit der Klägerin. Mit Schreiben vom 7.7.2010 kündigte die Schuldnerin ordentlich zum 31.8.2010. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage und rügte, das KSchG finde Anwendung, weil frühere Beschäftigungszeiten anzurechnen seien bzw. die Vorgänge der Umgehung dienten. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab; das BAG hob das Urteil auf und verwies zurück, weil entscheidungserhebliche Feststellungen fehlten. • Die Revision ist begründet; das Landesarbeitsgericht hat nicht alle erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen, sodass die Sache zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen ist (§§ 562, 563 ZPO). • Rechtliche Rahmensätze: § 1 Abs.1 KSchG (Wartezeit und Anwendungsbereich), § 613a BGB (Betriebs(teil)übergang), § 86 InsO i.V.m. §§ 54,55 InsO (Aufnahme des Insolvenzverfahrens), § 9 AÜG und § 3 AÜG (Arbeitnehmerüberlassung). • Grundsatz: Vorbeschäftigungszeiten aus einem Leiharbeitsverhältnis sind grundsätzlich nicht auf die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs.1 KSchG anzurechnen, weil das arbeitsrechtliche Verhältnis zum Entleiher fehlt und der Verleiher typische Arbeitgeberfunktionen innehat. • Ausnahmen/Abweichungen: Eine vertragliche (auch konkludente) Vereinbarung zwischen Parteien über Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten ist möglich und wirksam zugunsten des Arbeitnehmers. Ebenso kann unter den Gesichtspunkten des Rechtsmissbrauchs (insbesondere Veranlassung des Wechsels durch Arbeitgeber mit dem Ziel, Kündigungsschutz zu umgehen, § 162 BGB-Grundgedanke) dem Entleiher die Berufung auf die Unterbrechung versperrt sein. • Feststellungen des Berufungsgerichts: Es lagen keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen Betriebs(teil)übergang nach § 613a BGB oder für einen Gemeinschaftsbetrieb vor; daher konnten die bei A. S. erbrachten Zeiten nicht automatisch angerechnet werden. • Mängel: Das Landesarbeitsgericht hat unzureichend geprüft, ob zwischen den Parteien konkludent eine Anrechnung der Vorbeschäftigungszeiten vereinbart wurde oder ob die Berufung auf die Nichterfüllung der Wartezeit aus Rechtsmissbrauchsgründen unzulässig ist. Die tatsächliche Würdigung hierzu obliegt der Tatinstanz. • Folge: Ohne diese Feststellungen ist die Frage, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, offen; daher Rückverweisung zur erneuten Verhandlung. Das Bundesarbeitsgericht hat die Berufungsentscheidung aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es hat festgestellt, dass das Landesarbeitsgericht nicht hinreichend geprüft hat, ob Vorbeschäftigungszeiten der Klägerin (bei A. S. oder M) konkludent angerechnet wurden oder ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, der dem Beklagten die Berufung auf die Nichterfüllung der Wartezeit versperren würde. Betriebs(teil)übergang und Gemeinschaftsbetrieb wurden nicht festgestellt; deshalb ist eine unmittelbare Anrechnung der früheren Zeiten nicht gegeben. Das Landesarbeitsgericht hat nun nachzuholen, ob sich vertragliche Abreden oder besondere Umstände ergeben, die zur Anwendung des KSchG führen; erst danach kann über die Wirksamkeit der Kündigung endgültig entschieden werden.