2 AZR 273/12

Außerordentliche Kündigung wegen beharrlicher Verweigerung vertraglicher Arbeitszeit (38 Std.) • Eine negative Feststellung im Vorprozess hat präjudizielle Wirkung für eine Vorfrage in einem nachfolgenden Verfahren. • Die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, vertraglich geschuldete Arbeitszeit zu erbringen, kann eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen (§ 626 BGB). • Bei Auslegungskonflikten über Arbeitszeit kann sich der Arbeitnehmer nicht durch ein Parallelverfahren vorläufig der Erfüllung entziehen; er trägt das Risiko eines Rechtsirrtums, wenn er ohne vernünftige Aussicht auf Erfolg fortfährt. Die Klägerin war seit 1.1.2006 als außertarifliche Referentin bei der Beklagten beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war unter anderem die Verpflichtung erwähnt, auch außerhalb betriebsüblicher Arbeitszeit tätig zu werden; im Betrieb galt eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit mit einer Regelarbeitszeit von 38 Stunden wöchentlich. Die Beklagte forderte die Klägerin ab Oktober 2010 wiederholt auf, mindestens 7,6 Stunden täglich bzw. 38 Stunden wöchentlich zu arbeiten; die Klägerin reagierte nicht. Es bildete sich ein erheblicher Arbeitszeitdefizit von rund 686 Stunden. Die Klägerin erhob zwischenzeitlich eine negative Feststellungsklage, die vom BAG in einem Vorverfahren abgewiesen wurde. Nach mehreren Abmahnungen kündigte die Beklagte am 16.2.2011 außerordentlich fristlos und am 22.2.2011 hilfsweise ordentlich; die Klägerin klagte auf Unwirksamkeit der Kündigungen. • Revision war zulässig, die sachliche Rüge ausreichend begründet. • Die Vorentscheidung des BAG im Vorprozess hat präjudizielle Wirkung: Rechtskräftig wurde festgestellt, dass die Klägerin vertraglich zur Einhaltung einer 38-Stunden-Woche am Dienstort verpflichtet war, sodass diese Vorfrage im vorliegenden Verfahren zu beachten ist. • Die Klägerin hat ihre vertragliche Pflicht zur Erbringung der Arbeitszeit in erheblichem Umfang verletzt, indem sie über Wochen nur zwischen etwa 2 und 23 Stunden pro Woche arbeitete, obwohl sie zur Einhaltung von 38 Stunden angewiesen und abgemahnt worden war. • Die Weigerung zur Erbringung der vertraglichen Arbeitszeit war beharrlich: Die Klägerin war trotz Weisung und Nachfragen nicht bereit oder in der Lage, das Defizit auszugleichen oder sich entsprechend zu verhalten. • Ein möglicher Rechtsirrtum der Klägerin kommt ihr nicht zugute; sie hätte bei gebotener Sorgfalt erkennen müssen, dass die betriebsübliche Arbeitszeit von 38 Stunden gilt und Vertrauensarbeitszeit dies nicht zwingend ausschloss. • Bei der Interessenabwägung überwogen die Interessen der Beklagten: Gewicht und Umfang der Pflichtverletzung, die Wiederholungsgefahr sowie die Unmöglichkeit, mit der Arbeitskraft zu planen, machten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar. • Die Beklagte hat die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten; deshalb war die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt. • Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung und der Auflösungsantrag wurden vom Senat nicht entschieden. • Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Revision der Klägerin wurde zurückgewiesen; die Vorinstanzen haben zu Recht die Klage abgewiesen. Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 16.2.2011 war wirksam, weil die Klägerin beharrlich und in erheblichem Umfang ihre vertragliche Verpflichtung zur Erbringung einer 38-Stunden-Woche nicht erfüllt hat. Die rechtskräftige Entscheidung im Vorprozess, dass die Klägerin zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche verpflichtet ist, bindet das Verfahren und stützt die Beurteilung der Pflichtverletzung. Die Interessenabwägung führt zu Lasten der Klägerin, da eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der Beklagten nicht zuzumuten war. Die Klägerin hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen.