9 AZR 760/11

Ersatzurlaub bei verweigertem Urlaub während Kündigungsrechtsstreit (9 AZR 760/11) • Verfällt Urlaubsanspruch, weil der Arbeitgeber trotz Aufforderung nicht gewährt, kann dieser Anspruch in einen Schadensersatzanspruch auf Gewährung von Ersatzurlaub umgewandelt werden. • Bei laufenden Kündigungsrechtsstreitigkeiten kann die Weigerung des Arbeitgebers, währenddessen Urlaub zu gewähren, als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung i.S. des § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB gewertet werden. • Freistellungserklärungen müssen konkret den Zeitraum der Urlaubsgewährung ausweisen; pauschale Freistellungen unter Anrechnung auf sonstige Ansprüche erfüllen den Urlaubsanspruch nicht (§ 362 Abs. 1 BGB). Der Kläger, Gruppenleiter mit 30 Arbeitstagen Jahresurlaub, forderte in einer Kündigungsschutzklage vom 6. Februar 2006 Urlaub geltend und erhielt keine Gewährung für 2006–2008. Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006 gekündigt; die Kündigungsschutzklage des Klägers war erfolgreich, aber die Parteien führten bis Ende 2008 weitere Rechtsstreitigkeiten. Der Kläger beantragte die Verurteilung zur Gewährung von jeweils 30 Arbeitstagen Ersatzurlaub für 2006, 2007 und 2008. Vorinstanzen wiesen die Klage ab; das BAG hob teilweise auf und gab dem Kläger Recht. Die Beklagte stellte den Kläger später frei, erklärte aber die Freistellungen pauschal und unter Anrechnung auf sonstige Ansprüche. • Rechtsgrundlagen: §§ 249, 275, 280, 283, 286, 287, 362, 615 BGB; § 7 Abs. 3 BUrlG. • Wandlung des verfallenen Urlaubs: Verfällt der Urlaub, weil der Arbeitgeber trotz rechtzeitiger Aufforderung in Verzug gerät, entsteht ein Schadensersatzanspruch auf Gewährung von Ersatzurlaub. • Verzugseintritt ohne Mahnung: Nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB tritt Verzug ein, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert; dies kann bei erfolgloser Aufforderung im Kündigungsrechtsstreit angenommen werden. • Erfüllbarkeit des Anspruchs: Auch während laufender Kündigungsschutzverfahren ist der Arbeitgeber grundsätzlich in der Lage, bezahlten Urlaub zu erteilen; wirtschaftliche Interessen stehen einer Urlaubserteilung nicht entgegen. • Konkretion der Freistellungserklärung: Eine spätere pauschale Freistellungserklärung erfüllt nicht den Erholungsurlaub nach § 362 Abs. 1 BGB, wenn sie nicht konkret Tage als Erholungsurlaub ausweist und zugleich andere Freistellungszwecke unter Anrechnung auf Zwischenverdienst nennt. • Folgerung: Da die Beklagte während der Verfallszeiträume ernsthaft und endgültig die Gewährung verweigert hat und die späteren Freistellungen nicht konkret als Erholungsurlaub ausgewiesen sind, steht dem Kläger Ersatzurlaub zu. Das BAG verurteilte die Beklagte, dem Kläger jeweils 30 Arbeitstage Ersatzurlaub für 2006, 2007 und 2008 (insgesamt 90 Tage) zu gewähren, weil die Beklagte mit der Urlaubsgewährung in Verzug geraten und die Voraussetzungen für eine Umwandlung des verfallenen Urlaubs in einen Schadensersatzanspruch auf Gewährung von Ersatzurlaub vorgelegen haben. Die späteren Freistellungserklärungen der Beklagten erfüllten den Urlaubsanspruch nicht, da sie keine konkreten Urlaubszeiträume auswiesen und unter Anrechnung auf sonstige Ansprüche erfolgten. Die Kostenentscheidung folgt dem Erfolg der Revision; die Beklagte trägt die Revisionskosten, die erstinstanzlichen Kosten werden anteilig aufgeteilt.