7 AZR 946/08

Keine Arbeitsverhältnisbeginnfiktion bei nicht gewerbsmäßiger Überlassung gemeinnütziger Einrichtung • Zwischen einer öffentlichen Schule und bei einem gemeinnützigen Verein angestellten Lehrkräften besteht nicht ohne Weiteres ein Arbeitsverhältnis mit der Schule; die Eingliederung in den Schulbetrieb begründet keinen Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten. • Die gesetzliche Fiktion des Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs.1 Satz1 AÜG setzt Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung voraus; diese ist an Gewinnerzielungsabsicht zu messen. • Ist die Überlassung nicht gewerbsmäßig (z. B. bei steuerlich anerkannter Gemeinnützigkeit und reiner Kostenerstattung), kommt die Fiktion des § 10 Abs.1 Satz1 AÜG nicht zur Anwendung, und ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher entsteht nicht. • Eine entsprechende Anwendung von § 10 Abs.1 Satz1 AÜG oder die Heranziehung ehemals bestehender Rechtsfiguren der Arbeitsvermittlung kann ein fehlendes Arbeitsverhältnis nicht ersetzen. • Die geltend gemachte Umgehung verfassungs- oder schulrechtlicher Vorschriften begründet allein kein arbeitnehmerbezogenes Schutzinteresse, das kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis fingieren würde. Die Klägerin, ausgebildete Lehrkraft, war seit Februar 2005 in verschiedenen befristeten Verträgen beim gemeinnützigen Verein S eV angestellt und an einer öffentlichen Bremer Schule eingesetzt. S eV hatte mit der Stadt Bremen Kooperations- und Einzelvereinbarungen geschlossen, wonach der Verein Personal zur Durchführung schulischer Maßnahmen bereitstellte; die Auswahl und Anstellung oblag dem Verein, das Personal war nach den Vereinbarungen Arbeitnehmer des Vereins. Die Klägerin begehrte Feststellung, dass zwischen ihr und der Beklagten Stadtgemeinde seit Beginn ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestehe und die Befristungen unwirksam seien; sie sah den Verein nur als formellen Arbeitgeber an und behauptete Arbeitnehmerüberlassung bzw. Umgehung. Das Arbeitsgericht gab der Feststellungsklage gegen die Beklagte statt; die Beklagte erhob Revision beim BAG. • Zulässigkeit: Die allgemeine Feststellungsklage ist hinreichend bestimmt und begründet; Befristungskontrolle i.S.v. § 17 TzBfG ist gegeben. • Keine vertragliche Begründung: Die bloße Eingliederung der Klägerin in den Schulbetrieb und die Kooperationsvereinbarungen begründen keinen Arbeitsvertrag zwischen Klägerin und Beklagter durch schlüssiges Verhalten. • Keine Fiktion nach § 10 Abs.1 Satz1 AÜG: Diese Vorschrift setzt voraus, dass die Überlassung gewerbsmäßig i.S.d. § 1 AÜG ist; Gewerbsmäßigkeit erfordert Gewinnerzielungsabsicht. • Auslegung der Gewerbsmäßigkeit: Der Senat hält an der bisherigen Rechtsprechung fest, wonach Gewerbsmäßigkeit an Gewinnerzielungsabsicht zu messen ist; Wortlaut, Systematik, Zweck und Gesetzesgeschichte sprechen dafür. • Anwendung auf den Streitfall: S eV ist steuerlich als gemeinnützig anerkannt und erhielt institutionelle Zuwendungen, die Overhead abdecken; dies und das Fehlen tatsächlicher Anhaltspunkte für Gewinnerzielung sprechen gegen Gewerbsmäßigkeit. • Folge: Fehlt die Erlaubnispflicht nach § 1 AÜG, ist der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nicht nach § 9 Nr.1 AÜG unwirksam, sodass § 10 Abs.1 Satz1 AÜG nicht anwendbar ist. • Keine analoge Anwendung: Eine analoge Anwendung von § 10 Abs.1 Satz1 AÜG kommt bei nicht gewerbsmäßiger Überlassung nicht in Betracht; auch schulrechtliche Unwirksamkeit begründet nicht kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis. • Keine Arbeitsvermittlung oder Umgehungsmissbrauch: Nach Wegfall früherer Regelungen und vorliegenden Umständen übernahm der Verein die Arbeitgeberpflichten; es liegen keine Anhaltspunkte für missbräuchliche Gestaltung oder Arbeitnehmerbenachteiligung vor. Die Revision der Beklagten ist erfolgreich; die Vorinstanzen haben rechtsfehlerhaft ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen Klägerin und Beklagter bejaht. Das BAG stellt fest, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis begründet wurde, weil die Voraussetzungen der gesetzlichen Fiktion des § 10 Abs.1 Satz1 AÜG (insbesondere Gewerbsmäßigkeit i.S.d. Gewinnerzielungsabsicht) nicht vorliegen. Die Überlassung durch den steuerlich anerkannten gemeinnützigen Verein war nicht auf Gewinnerzielung gerichtet, weshalb keine Erlaubnispflicht nach § 1 AÜG bestand und § 10 Abs.1 Satz1 AÜG nicht greift. Eine fingierte Begründung des Arbeitsverhältnisses wegen vermeintlicher Umgehung verfassungs- oder schulrechtlicher Vorgaben ist nicht begründet. Die Klage gegen die Beklagte wird insoweit abgewiesen; die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.