2 AZR 50/09

Kündigung unwirksam bei fehlender Zustimmung des Personalrats • Eine ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers ist unwirksam, wenn die nach Landesrecht vorgeschriebene Zustimmung des Personalrats fehlt (§ 108 Abs. 2 BPersVG). • Die gesetzliche Zustimmungsfiktion nach § 68 Abs. 2 NPersVG tritt erst nach Ablauf der zweiwöchigen Äußerungsfrist ein; eine vorzeitige 'fiktionale' Zustimmung durch eine vorzeitige Erklärung des Personalratsvorsitzenden ist ausgeschlossen. • Das Mitbestimmungsverfahren nach dem NPersVG folgt dem positiven Konsensprinzip; eine Verkürzung der Frist oder ein vorzeitiger Eintritt der Zustimmungsfiktion ist nicht zulässig. Der Kläger, seit 1996 als Ausbildungsmeister bei der Beklagten beschäftigt und als schwerbehinderter Mensch gleichgestellt, wurde am 31. Januar 2007 betriebsbedingt gekündigt; die Beklagte hatte zuvor Personalreduzierungen infolge rückläufiger Auszubildendenzahlen beschlossen. Die Beklagte bat den Personalrat um Zustimmung; der Personalratsvorsitzende teilte dem Geschäftsführer am 30. Januar 2007 mit, der Personalrat werde sich nicht schriftlich äußern und weder zustimmen noch ablehnen. Die Beklagte kündigte daraufhin zum 30. Juni 2007 und später erneut zum 31. Dezember 2007. Der Kläger erhob Klage mit dem Feststellungsbegehren, das Arbeitsverhältnis sei nicht beendet, und rügte insbesondere die fehlende Zustimmung des Personalrats nach dem Niedersächsischen Personalvertretungsgesetz. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht wiesen die Klage ab; die Revision vor dem Bundesarbeitsgericht war zugelassen. • Rechtsgrundlage und Anwendungsbereich: § 108 Abs. 2 BPersVG macht die ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung zur Wirksamkeitsvoraussetzung jeder Kündigung, wenn das Landesrecht eine Beteiligung vorschreibt; dies gilt auch bei zustimmungspflichtigen Maßnahmen nach § 65 Abs. 2 Nr. 9 und § 68 NPersVG. • Unwirksamkeit der Kündigung vom 31. Januar 2007: Die Kündigung wurde ausgesprochen, bevor die zweifachewöchige Äußerungsfrist des § 68 Abs. 2 NPersVG abgelaufen war; damit lag keine ausdrückliche Zustimmung des Personalrats vor und die Zustimmungsfiktion war noch nicht eingetreten. • Keine vorzeitige Fiktion durch Vorsitzendererklärung: Die Mitteilung des Personalratsvorsitzenden, der Personalrat werde sich nicht äußern und weder zustimmen noch ablehnen, ist keine Zustimmung i.S.d. § 68 Abs. 1 NPersVG und kann die gesetzliche Frist nicht vorzeitig verkürzen. • Abgrenzung zu Betriebsverfassungsrecht: Die Rechtsprechung, nach der beim Betriebsrat eine vorzeitige Wirksamkeit möglich sein kann, ist nicht auf das NPersVG übertragbar, weil das NPersVG das positive Konsensprinzip verfolgt; daher gibt es keinen vierten Weg zur Zustimmung vor Fristablauf. • Verfahrensfolgen: Mangels wirksamer Zustimmung ist die Kündigung vom 31. Januar 2007 unwirksam; über die Kündigung vom 26. Juni 2007 konnte der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheiden und verwies die weitere Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurück. Das Bundesarbeitsgericht hebt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auf und stellt fest, dass die Kündigung der Beklagten vom 31. Januar 2007 das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Begründet ist dies damit, dass die erforderliche Zustimmung des Personalrats nach § 65 Abs. 2 Nr. 9, § 68 Abs. 1 und 2 NPersVG i.V.m. § 108 Abs. 2 BPersVG fehlte und die gesetzliche Zustimmungsfiktion erst nach Ablauf der zweiwöchigen Frist eintritt. Eine vorzeitige Wirksamkeit durch die Erklärung des Personalratsvorsitzenden kommt nicht in Betracht. Die Frage der Wirksamkeit der späteren Kündigung vom 26. Juni 2007 ist vom Landesarbeitsgericht unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze neu zu entscheiden; die Sache wird insoweit zurückverwiesen. Das Ergebnis führt dazu, dass der Kläger mit seinem Antrag auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses in Bezug auf die Kündigung vom 31. Januar 2007 obsiegt.