8 AZR 63/08

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 6. Dezember 2007 3 Sa 733/07 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ab dem 1. November 2004 weiterhin ein Arbeitsverhältnis besteht. Im Oktober 2004 war der Kläger bei der Beklagten beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis war dem Geschäftsbereich C I(CI) zugeordnet, er verdiente monatlich brutto 3.000,00 Euro. Mit Wirkung zum 1. November 2004 wurde der Geschäftsbereich CI ausgegliedert und auf die neu gegründete A GmbH übertragen. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf diese GmbH zunächst nicht. Am 20. Mai 2005 stellte die A GmbH Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die am 1. August 2005 erfolgte. Der Kläger arbeitete ab dem 1. November 2005 bei der C. Durch Anwaltsschreiben vom 4. Oktober 2006 ließ der Kläger gegenüber der Beklagten den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH erklären. Vorsorglich hat die Beklagte ein etwa zu ihr bestehendes Arbeitsverhältnis unter dem 19. April 2007 gekündigt. Der Kläger ist der Ansicht, er habe im Oktober 2006 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die A GmbH noch wirksam widersprechen können, weil infolge der nicht ausreichenden Unterrichtung durch die Beklagte im Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den beabsichtigten Betriebsteilübergang die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt worden sei. Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und die Auffassung vertreten, die Unterrichtung des Klägers genüge den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB. Der Widerspruch des Klägers sei deshalb verspätet. Jedenfalls habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr, weil dieses mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers ab dem 1. November 2004 auf die A GmbH nach § 613a Abs. 1 BGB übergegangen war. A. Das Landesarbeitsgericht hat sein Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet: Zwar habe der Kläger auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich noch dem Übergang auf die A GmbH widersprechen können. Die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB habe infolge fehlerhafter Unterrichtung noch nicht zu laufen begonnen. Der Widerspruch des Klägers sei aber rechtsmissbräuchlich(§ 242 BGB). Nicht nur, dass der Kläger ein halbes Jahr lang ohne Widerspruch seine Arbeitsleistung bei der A GmbH erbracht habe, er habe auch seit dem Betriebsübergang bis zum Widerspruch fast zwei Jahre verstreichen lassen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe er die Möglichkeit gewählt, ein neues Beschäftigungsverhältnis bei der C einzugehen und dieses wiederum fast ein Jahr bis zum Widerspruch zu befolgen. Damit habe der Kläger dokumentiert, dass er die A GmbH ab dem Betriebsübergang als seinen Arbeitgeber akzeptiere. Den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH könne der Kläger nicht erklären, ohne sich in eklatanten Widerspruch zu der von ihm selbst gewählten weiteren Entwicklung seines Arbeitsverhältnisses zu setzen. B. Dem Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zu folgen, weil das Widerspruchsrecht des Klägers zum Zeitpunkt seiner Ausübung mit Schreiben vom 4. Oktober 2006 verwirkt war. I. Wie der Senat bereits in einer Vielzahl von gleich gelagerten Fällen entschieden hat, entspricht die Unterrichtung durch die Beklagte vom 22. Oktober 2004 über den beabsichtigten Betriebsteilübergang nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB. Sie setzt damit die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB für die betroffenen Arbeitnehmer nicht in Lauf(vgl. zB 20. März 2008 8 AZR 1016/06 NZA 2008, 1354 oder 24. Juli 2008 8 AZR 175/07 AP BGB § 613a Nr. 347). II. Der Senat hat mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers grundsätzlich verwirken kann(vgl. zB 24. Juli 2008 8 AZR 175/07 AP BGB § 613a Nr. 347). 1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung(§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann(Senat 15. Februar 2007 8 AZR 431/06 mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei(BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles (Senat 15. Februar 2007 8 AZR 431/06 BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 15. Februar 2007 8 AZR 431/06 mwN, aaO). 2. Zwischen der Unterrichtung des Klägers mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den bevorstehenden Betriebsteilübergang und seinem Widerspruch mit Schreiben vom 4. Oktober 2006 liegt ein Zeitraum von nahezu zwei Jahren. Eine solche Zeitspanne erfüllt das für das Vorliegen einer Verwirkung erforderliche Zeitmoment(Senat 24. Juli 2008 8 AZR 175/07 AP BGB § 613a Nr. 347; 2. April 2009 8 AZR 473/07 -). 3. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass dann, wenn ein Arbeitnehmer eine vom Betriebserwerber ausgesprochene Kündigung nicht angreift(24. Juli 2008 8 AZR 175/07 AP BGB § 613a Nr. 347) oder durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit dem Betriebserwerber über sein Arbeitsverhältnis disponiert (27. November 2008 8 AZR 174/07 AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106), das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt sein kann. a) Allein die widerspruchslose Weiterarbeit des Klägers bei der A GmbH ab dem 1. November 2004 begründete noch keine Verwirkung des Widerspruchsrechts des nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unterrichteten Klägers(Senat 20. März 2008 8 AZR 1016/06 NZA 2008, 1354). b) Aufgrund des Gesamtverhaltens des Klägers durfte die Beklagte jedoch davon ausgehen, dieser werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben(Erfüllung des Umstandsmoments). Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass ein Arbeitnehmer dadurch, dass er über sein Arbeitsverhältnis disponiert, das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt. Eine derartige Disposition kann in dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit dem Betriebserwerber zu sehen sein(27. November 2008 8 AZR 174/07 AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106). Dies hat der Kläger vorliegend getan und er hat darüber hinaus im gleichen Vertrag ein neues Arbeitsverhältnis mit einem dritten Arbeitgeber abgeschlossen. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war er sich zudem bei Abschluss dieser Vereinbarung im Klaren, dass er nur in die Beschäftigungsgesellschaft wechseln kann, wenn er auf den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH verzichtet. Dementsprechend enthält der Vertrag auch wörtlich die Klausel, dass er auf die Führung von Bestandsstreitigkeiten mit dem Arbeitgeber verzichtet. Der Kläger hat also sein Interesse an einer Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses mit der A GmbH ebenso aufgegeben wie er mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch ausdrücklich erklärt hat, keine Bestandsstreitigkeit in dieser Hinsicht mehr zu führen, was im Zusammenhang mit seiner positiven Kenntnis, dass er sich damit auch der Möglichkeit eines etwa noch bestehenden Widerspruchsrechts begibt, nur so verstanden werden kann, dass der Kläger bei Unterzeichnung der dreiseitigen Vereinbarung auch auf die Möglichkeit verzichtete, noch einmal zur Beklagten zurückzukehren. 4. Auf diese Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle vom Kläger verwirklichten Umstandsmomente bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber als neuer Arbeitgeber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann. Die Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Inhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, liegt es nahe, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber auch hinsichtlich des Informationsstands zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich aufzufassen. Auch Art. 3 Abs. 2 der RL 2001/23/EG fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber(Betriebsveräußerer) als auch gegenüber dem neuen Inhaber (Betriebserwerber) erklären kann. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen „Umstände“ subjektiv kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a BGB, insbesondere in dessen Abs. 6 „ein anderes“ normiert (§ 425 Abs. 1 BGB). Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat 27. November 2008 8 AZR 174/07 AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106; so auch Gaul/Niklas DB 2009, 452).