3 BVGa 10/10

Dem Wahlvorstand wird aufgegeben, das eingeleitete Verfahren zur Durchführung der Wahl eines Betriebsrates abzubrechen und nicht fortzuführen und auch nicht neu einzuleiten. 3 BVGa 10/10 Verkündet am 19. April 2010 E., Regierungsbeschäftigte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Arbeitsgericht Wesel Beschluss In dem Beschlussverfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unter Beteiligung 1. e., -Beteiligte zu 1.- Verfahrensbevollmächtigte: B. g e g e n 2. e. -Beteiligte zu 2.- Verfahrensbevollmächtigte: S., hat die 3. Kammer des Arbeitsgerichts Wesel auf die mündliche Verhandlung vom 19.04.2010 durch den Direktor des Arbeitsgerichts I. als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter U. und den ehrenamtlichen Richter L. b e s c h l o s s e n : Dem Wahlvorstand wird aufgegeben, das eingeleitete Verfahren zur Durchführung der Wahl eines Betriebsrates abzubrechen und nicht fortzuführen und auch nicht neu einzuleiten. Gründe: I. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Betriebsratswahl 2010 abzubrechen ist. Die Beteiligte zu 1 ist ein Unternehmen, das Gebäudereinigungsarbeiten und sonstige Dienstleistungen für gewerbliche Kunden ausführt. Sie beschäftigt ca. 827 Arbeitnehmer, die auf ca. 350 betriebsfremde Objekte verteilt sind. Bei der Beteiligten zu 1 existiert ein dreizehnköpfiger Betriebsrat. In der Zeit vom 01.03.2010 bis zum 31.05.2010 finden die regulären Betriebsratswahlen statt. Aus diesem Anlass ist am 30.03.2010 der Beteiligte zu 2 als Wahlvorstand gebildet worden. Er besteht aus der Betriebsratsvorsitzenden S. und den Betriebsratsmitgliedern G., L., F. und C.. Die Beteiligte zu 1 und der Betriebsrat streiten bereits seit geraumer Zeit darüber, ob der Betrieb des Arbeitgebers in einzelne Betriebe mit der Folge aufgespalten worden ist, dass für das Unternehmen des Arbeitgebers kein einheitlicher Betriebsrat mehr zu wählen ist. Der Arbeitgeber vertritt die Auffassung, dass es am 28.10.2009 zu einer entsprechenden Umstruk-turierung gekommen ist. Der nun gewählte Wahlvorstand geht davon aus, dass nach wie vor ein einheitlicher Betrieb besteht. Die Meinungsbildung zu dieser Frage ist in dem Betriebsrat nicht einheitlich. Die Vorsitzende des Betriebsrates und die Betriebsratsmitglieder G., L., F., O. und C. vertreten die Auffassung, dass weiterhin ein einheitlicher Betrieb gegeben ist. Die Betriebsratsmitglieder N., A., T., T., S., L. und G. meinen, dass es zu der von dem Arbeitgeber vertretenen Betriebsaufspaltung gekommen ist. Das Betriebsratsmitglied N. ist der Lohnbuchhalter des Arbeitgebers. Das Betriebsratsmitglied T. ist der Schwiegervater des Geschäftsführers der Beteiligten zu 1. Die Betriebsratsvorsitzende S. hat mit Schreiben 26.03.2010 (Bl. 120 d.A.) zu einer Betriebsratssitzung am 30.03.2010 9.00 Uhr in das DGB-Haus Duisburg und dort in den Franz-Wieber-Saal eingeladen. Nach Angaben des Arbeitgebers ist diese Einladung den Betriebsratsmitgliedern am Samstag, den 27.03.2010 zugestellt worden. In der Tagesordnung waren unter anderen folgende Themen aufgeführt: 3. Annahme der Tagesordnung 5. Aufnahme von der Betriebsratssitzung am 29.01.2010 (Handy) - Ausschluss von der Sitzung am 30.03.2010 von Herrn Jürgen N. und Herrn Friedrich T.. 9. Wahl mit anschließendem Beschluss eines Wahlvorstandes für die kommende Betriebsratsneuwahl Am 30.03.2010 sind sämtliche Betriebsratsmitglieder zu der Betriebs-ratssitzung erschienen. Als über den Tagesordnungspunkt 5 beraten werden sollte, verlangte die Betriebsratsvorsitzende S., dass die Betriebsrats-mitglieder N. und T. den Sitzungssaal verlassen. Beide kamen dem nicht nach. Es folgte ein Streitgespräch. Schließlich verliesen die Betriebsratsmitglieder G., L., F., O. und C. einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden S. den Franz-Wieber-Saal, um in einem anderen Saal über den Ausschluss der Betriebsratsmitglieder N. und T. zu beraten. Zuvor forderte die Betriebsratsvorsitzende S. die Betriebsratsmitglieder A., T., S., L. und G. auf, ihnen zu folgen. Dies wurde jedoch abgelehnt. Nach Angaben des Beteiligten zu 2 wurde sodann in dem anderen Sitzungs-saal beschlossen, dass die Betriebsratsmitglieder N. und T. von der Betriebsratssitzung am 30.03.2010 ausgeschlossen werden. Der Beteiligte zu 2 legt insoweit ein handschriftliches von der Betriebsratsvorsitzenden angefertigtes Protokoll über die Betriebsratssitzung vom 30.03.2010 (Bl. 205 d.A.) vor, aus dem sich ergibt, dass 6 Betriebsratsmitglieder mit ja gestimmt und 5 Betriebsratsmitglieder sich enthalten haben. Die Betriebsratsmitglieder G., L., F., O. und C. einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden S. kehrten sodann in den Franz-Wieber-Saal zurück und teilten den übrigen Betriebsratsmitgliedern mit, dass die Betriebsratsmitglieder N. und T. mit 6 Jastimmen und 5 Enthaltungen von der Betriebsratssitzung am 30.03.2010 ausgeschlossen worden sind. Die Betriebsratsvorsitzende forderte die Betriebsratsmitglieder N. und T. daraufhin auf, den Franz-Wieber-Saal zu verlassen, damit die Betriebsratssitzung fortgeführt werden kann. Dies wurde von den betroffenen Betriebsratsmitgliedern abgelehnt. Die Betriebsratsmitglieder G., L., F., O. und C. einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden S. verließen darauf erneut den Franz-Wieber-Saal, um die Sitzung in einem anderen Saal fortzusetzen. Zuvor forderten sie die Betriebsratsmitglieder A., T., S., L. und G. auf, ihnen zu folgen. Dem kamen diese nicht nach. Die Betriebsratssitzung wurde dann von den Betriebsratsmitgliedern G., L., F., O. und C. einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden S. in dem anderen Sitzungssaal fortgeführt. Hinsichtlich des weiteren Verlaufes dieser Betriebsratssitzung wird auf das handschriftliche von der Betriebsrats-vorsitzenden S. vorgelegte Protokoll (Bl. 205 d.A.) verwiesen. Der Beteiligte zu 2 gibt an, dass im weiteren Verlauf dieser Betriebsratssitzung sodann der Wahlvorstand gewählt worden ist. Mit Schreiben vom 30.03.2010 (Bl. 145 d.A.) verlangt dieser von dem Arbeitgeber die erforderlichen Auskünfte für die Erstellung einer Wählerliste. Dies wird von dem Arbeitgeber mit der Begründung verweigert, dass der Wahlvorstand nicht ordnungsgemäß gebildet worden ist. Mit am 07.04.2010 bei dem Arbeitsgericht eingegangenem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verlangt die Beteiligte zu 1, dass die durch den Beteiligten zu 2 eingeleitete Betriebsratswahl abgebrochen wird. Die Beteiligte zu 1 behauptet, dass nach der Feststellung der Beschluss-fähigkeit des Betriebsrates durch die Vorsitzende S., die Betriebsrats-mitglieder N., A., T., T., S., L. und G. die Annahme der Tagesordnung abgelehnt hätten. Dies sei durch die Vorsitzende S. ignoriert worden. Sie habe den Tagesordnungspunkt 4 sodann übersprungen und sei unmittelbar zu dem Tagesordnungspunkt 5 übergegangen. Gegen den von den Betriebsratsmitgliedern G., L., F., O. und C. einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden S. beschlossenen Ausschluss der Betriebsratsmitglieder N. und T. sei durch die Betriebsratsmitglieder N., A., T., T., S., L. und G. Einspruch eingelegt worden und erklärt worden, dass dieser Beschluss nicht anerkannt werde. Als die Betriebsratsmitglieder G., L., F., O. und C. einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden S. den Franz-Wieber-Saal zum zweiten Mal verließen, sei zuvor nicht mitgeteilt worden, in welchem Saal nun die Sitzung fortgesetzt werden sollte und dass dort über die Bestellung eines Wahlvorstandes abgestimmt werde. Die Beteiligte zu 1 ist der Auffassung, dass die Bildung des Wahlvorstandes nichtig sei, weil es den abstimmenden 6 Betriebsratsmitgliedern schon an der erforderlichen Beschlussfähigkeit gefehlt habe. Die Betriebsratsmitglieder N., A., T., T., S., L. und G. hätten sich auch nicht der Stimme enthalten, da sie bereits keine Kenntnis darüber gehabt hätten, was in dem anderen Sitzungssaal, dessen Ort ihnen nicht einmal bekannt gegeben worden sei, verhandelt werden sollte. Die Beteiligte zu 1 beantragt, dem Beteiligten zu 2 aufzugeben, das eingeleitete Verfahren zur Durchführung der Wahl eines Betriebsrates abzubrechen und nicht fortzuführen und auch nicht neu einzuleiten. Der Beteiligte zu 2 beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Beteiligte zu 2 behauptet, dass das Betriebsratsmitglied T. die Sitzung vom 30.03.2010 von Beginn gestört habe, in dem er unter Hinweis auf die Krankschreibung der Betriebsratsvorsitzenden S. bezweifelt habe, dass diese aufgrund ihres Tablettenkonsums überhaupt in der Lage sei, die Tragweite ihres Handelns zu verstehen. Dem hätten sich die anderen, dem Arbeitgeber nahestehenden Betriebsratsmitglieder und so insbesondere das Betriebsratsmitglied N. angeschlossen, indem sie die Betriebsrats-vorsitzende S. immer wieder unterbrochen hätten. Die Äußerungen des Betriebsratsmitgliedes T. hätten sich schließlich dahingehend gesteigert, dass er die Betriebsratsmitglieder S., G., L., F. und C. als „plemmplemm“ , „unten blöd“ , „dumm“ und „tablettenabhängig“ bezeichnet habe . Der Beteiligte zu 2 meint, dass die Betriebsratsvorsitzende zur Vermeidung weiterer Störungen der Sitzung nur in der Weise habe reagieren können, dass ein anderer Saal aufgesucht wurde, um die Sitzung ohne die Betriebsrats-mitglieder N. und T. fortzusetzen. Da die Betriebsratsmitglieder A., T., T., S., L. und G. dem nicht gefolgt sind, habe ihr Verhalten als Stimmenthaltung gewertet werden müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrages und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Beteiligten wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen und Sitzungsniederschriften Bezug genommen. II. Der Antrag ist zulässig und begründet. 1. Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfü-gungsgrund ist gemäß den §§ 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 940 ZPO gegeben. Die Eilbedürftigkeit als Verfügungsgrund ist hinsichtlich der Unterlassung einer Betriebsratswahl regelmäßig anzunehmen, weil anders ein effektiver Rechtsschutz nicht erreichbar ist (vgl. Richardi-Thüsing § 18 BetrVG Rdnr 21; GK-Kreutz § 18 BetrVG Rdnr 74). Gemäß § 18 Abs. 1 BetrVG hat der Wahlvorstand die Wahl unverzüglich einzuleiten. Die Wahl kann gemäß § 13 Abs. 1 BetrVG ab dem 01.03.2010 stattfinden. Da dieser Termin bereits verstrichen ist, hatte der Wahlvorstand, wenn er ordnungsgemäß gebildet worden wäre, nun unverzüglich die weiteren Maßnahmen zur Durchführung der Wahl zu ergreifen. Folgerichtig hat er auch mit Schreiben vom 30.03.2010 von dem Arbeitgeber gemäß § 2 Abs. 2 WO die für die Anfertigung der Wählerliste erforderlichen Auskünfte verlangt. In einem Beschlussverfahren ist es in der Hauptsache in der Regel nicht möglich, zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Unterlassung der durch den gewählten Wahlvorstand eingeleiteten Betriebsratswahl zu kommen, bevor der Wahlvorgang mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses (§ 18 Abs. 3 BetrVG) beendet ist. Dies gilt insbesondere im hier zu entscheidenden Verfahren, da der Wahlvorstand erst sehr spät gebildet wurde. 2. Ein Verfügungsanspruch ist gegeben. Auf Antrag der Beteiligten zu 1 ist die Wahl abzubrechen, denn sie ist wegen eines fehlerhaft gebildeten Wahlvorstandes mit Sicherheit gemäß § 19 BetrVG anfechtbar. a) Der Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Abbruch der Betriebsrats-wahl ist nach herrschender Meinung nicht nur dann zulässig, wenn die Weiterführung der Wahl deren Nichtigkeit zur Folge hätte, sondern auch dann, wenn die Wahl mit Sicherheit anfechtbar wäre (vgl. LAG Hessen vom 07.08.2008 – 9 TaBVGa 188/08 in ZTR 2008, 696; LAG Berlin vom 07.02.2006 – 4 TaBV 214/06 in NZA 2006, 509; LAG Düsseldorf vom 25.06.2003 – 12 TaBV 34/03 in LAGReport 2004, 255; LAG Hamm vom 18.03.1998 – 3 TaBV 42/98 in BB 1998, 1211; LAG Frankfurt vom 12.03.1998 – 12 TaBVGa 27/98 in NZA-RR 1998, 544; LAG Düsseldorf vom 01.07.1991 – 11 TaBV 66/91; Richardi-Thüsing § 18 BetrVG Rdnr 21; Fitting § 18 BetrVG Rdnr 42; GK-Kreutz § 18 BetrVG Rdnr 79; auf die zu erwartende Nichtigkeit stellen dem gegenüber ab: LAG Nürnberg vom 13.03.2002 – 2 TaBV 13/02 in AuR 2002, 238; LAG Köln vom 29.03.2001 – 5 TaBV 22/01 in MDR 2001, 1176; LAG Frankfurt vom 29.04.1997 – 12 TaBVGa 60/97 in BB 1997, 2220; ErfK/Koch § 18 BetrVG Rdnr. 7). Letzterer Meinung ist nicht folgen. Zwar vermeidet sie, dass aufgrund des Abbruches der Wahl der Betrieb nach Ablauf der Amtszeit des bestehenden Betriebsrates betriebsratslos wird und ein vorzeitiger Abbruch der Betriebsratswahl damit auf eine zeitweilige Suspendierung des Betriebsverfassungsgesetzes hinauslaufen würde. U.a. dieser Gesichtspunkt wird von der an den Abbruch der Betriebsratswahl strengere Anforderungen stellenden Meinung angeführt, damit zunächst in dem Betrieb der neu gewählte Betriebsrat bis zu seiner rechtskräftigen Anfechtung die Betriebsratsarbeit weiterführen kann. Vorliegend ist es dem Beteiligten zu 2 jedoch verwehrt, diesen Gesichtspunkt erfolgreich einzuwenden, denn der Betriebsrat hat mit der sehr späten Bestimmung des Wahlvorstandes am 30.03.2010 selbst dafür gesorgt, dass die Neuwahl eines Betriebsrates verzögert wurde. Die Bestimmung des Wahlvorstandes am 30.03.2010 ist durch den Betriebsrat unter Außerachtlassung der Zehnwochenfrist des § 16 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfolgt. b) Eine Betriebsratswahl, die von dem Beteiligten zu 2 eingeleitet und durchgeführt wird, ist mit Sicherheit gemäß § 19 Abs. 1 BetrVG anfechtbar, da der Beteiligte zu 2 unter Verstoß gegen § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG und § 33 Abs. 1 und 2 BetrVG gewählt worden ist. aa) Der von dem Betriebsrat am 30.03.2010 gefasste Beschluss über die Bestellung des Beteiligten zu 2 als Wahlvorstand ist unwirksam. Es fehlt an der gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 und 3 BetrVG erforderlichen rechtzeitigen Ladung der Betriebsratsmitglieder zu der Betriebsratssitzung am 30.03.2010. Die Ladung aller Betriebsratsmitglieder ist eine wesentliche Verfahrens-voraussetzung für das ordnungsgemäße Zustandekommen eines Betriebs-ratsbeschlusses. Ein Verstoß gegen die Ladungsvorschriften des § 29 Abs. 2 BetrVG hat die Nichtigkeit des Betriebsratsbeschlusses zur Folge (vgl. BAG vom 19.08.1992 – 7 ABR 58/91 in NZA 1993, 710; BAG vom 28.04.1988 – 6 AZR 405/86 in NZA 1989, 223; BAG vom 23.08.1984 – 2 AZR 391/83 in NZA 1985, 254; Fitting § 29 BetrVG Rdnr. 45). Die Ladung der Betriebsrats-mitglieder muss die Zeit, den Ort und die Tagesordnung der Betriebs-ratssitzung umfassen. Zwar sind die Betriebsratsmitglieder mit Schreiben vom 26.03.2010 (Bl. 120 f. d.A.) zu der Betriebsratssitzung am 30.03.2010 geladen worden. Auch enthielt das Einladungsschreiben unter Ziffer 9 den Tagesordnungspunkt „Wahl mit anschließendem Beschluss eines Wahlvorstandes für die kommende Betriebsratsneuwahl“. Die Einladung unter Mitteilung der Tagesordnung erfolgte jedoch nicht rechtzeitig im Sinne von § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. (1) Im Gesetz ist nicht genau geregelt, wann eine Ladung gemäß § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG rechtzeitig ist. Der Begriff der Rechtzeitigkeit ist jedoch so zu verstehen, dass eine angemessene Frist gewährt werden muss, die so lang bemessen ist, dass sich die Betriebsratsmitglieder auf die Sitzung einrichten, notwendige Vorbereitungen treffen und Vorberatungen durchführen können (vgl. BAG vom 24.05.2006 – 7 AZR 201/05 in NZA 2006, 1364; LAG Düsseldorf vom 26.10.2007 – 9 Ta BV 54/07 in ZBVR online 2008, Nr. 6, 14-16; LAG Köln vom 03.03.2008 – 14 Ta BV 83/07 in BB 2008, 1570; Fitting § 29 BetrVG Rdnr. 44; GK – Raab § 29 BetrVG Rdnr. 35). Sachgerecht ist es, wenn der Betriebsrat in seiner Geschäftsordnung eine angemessene Frist für die Ladung festlegt, die sich beispielsweise auf drei Werktage beläuft (vgl. DKK – Wedde § 29 BetrVG Rdnr. 18). Für den Normalfall werden zwei Werktage in der Regel als zu kurz angesehen werden (vgl. LAG Köln vom 03.03.2008 – 14 Ta BV 83/07). Hat eine Sitzung wegen eines dringlichen Beratungsthemas aber sehr kurzfristig stattzufinden, kann die Ladungsfrist auch entsprechend knapp bemessen werden. Steht demgegenüber ein umfangreiches und schwieriges Thema in der Betriebsratssitzung an, sind den Betriebsratsmitgliedern mehrere Werktage als Vorbereitungszeit zu gewähren. (2) Nach diesen Grundsätzen sind die Betriebsratsmitglieder zu der Sitzung am 30.3.2010 nicht rechtzeitig im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 3 BetrVG geladen worden. Die Beteiligte zu 1 hat unwidersprochen vorgetragen, dass das Einladungs-schreiben vom 26.03.2010 (Bl. 120 f. d.A.) den Betriebsratsmitgliedern am Samstag, den 27.03.2010 zugegangen ist. Bis zu der Betriebsratssitzung am Dienstag, den 30.03.2010 um 9.00 Uhr stand damit lediglich ein Werktag zur Vorbereitung der Sitzung zur Verfügung. Diese Frist ist für eine ordnungs-gemäße Vorbereitung der Betriebsratsmitglieder nicht ausreichend. Das Beratungsthema war nicht in dem Sinne eilig, als dass nicht auch eine Einladung mit mehreren Tagen Vorbereitungszeit möglich gewesen wäre. Dem Betriebsrat und insbesondere der Vorsitzenden des Betriebsrates war seit langem bekannt, dass gemäß § 13 Abs. 1 BetrVG in der Zeit vom 01.03.2010 bis zum 31.05.2010 die Betriebsratswahl durchzuführen war. Die Betriebsratsvorsitzende hätte dafür Sorge tragen müssen, dass über die Bestellung eines Wahlvorstandes schon viel früher durch den Betriebsrat beraten und entschieden wird. Die Bestellung eines Wahlvorstandes ist unter Berücksichtigung der Struktur des Betriebes der Beteiligten zu 1 auch nicht ein so einfaches Beratungs-thema, als dass hier ein Werktag für die Vorbereitung der Betriebsrats-mitglieder ausgereicht hätte. Dies ergibt sich aus dem zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat derzeit vor dem Arbeitsgericht Wesel geführten Beschlussverfahren 5 BV 1/10, das bereits einen Umfang von über 150 Seiten erreicht hat. Auch in dem vorliegenden Verfahren benötigt der Wahlvorstand in seiner Antragserwiderung vom 14.04.2010 immerhin 7 Seiten, um auszuführen, warum hier entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1 weiterhin ein Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gegeben ist. Den Betriebsratsmitgliedern war es nicht möglich, sich binnen eines Werktages entsprechende Informationen zu beschaffen, um eine Entschei-dung darüber treffen zu können, ob weiterhin ein einheitlicher Betriebsrat für das gesamte Unternehmen der Beteiligten zu 1 zu wählen ist. Dies wäre allenfalls dann anders gewesen, wenn mit dem Einladungsschreiben vom 30.03.2010 den Betriebsratsmitgliedern entsprechende Informationen zugänglich gemacht worden wären. Dies war jedoch unterblieben. (3) Die fehlerhafte Einladung zu der Betriebsratssitzung am 30.03.2010 ist nicht dadurch geheilt worden, dass die Betriebsratsmitglieder dennoch über das Thema „Wahl mit anschließendem Beschluss eines Wahlvorstandes für die kommende Betriebsratsneuwahl“ beraten haben. Die Beteiligte zu 1 hat insoweit auf Seite 7 (Bl. 89 d.A.) vorgetragen, dass die Betriebsratsmitglieder N., A., T., T., S., L. und G. die Annahme der Tagesordnung abgelehnt haben, als die Betriebsratsvorsitzende S. nach der Eröffnung der Sitzung die Beschlussfähigkeit des Betriebsrates festgestellt hatte. Dem in dem Anhörungstermin vom 19.04.2010 von dem Beteiligten zu 2 zu den Akten gereichten handschriftlichen Protokoll der Betriebsratssitzung vom 30.03.2010(Bl. 205 d.A.) kann ebenfalls nicht entnommen werden, dass die Betriebsratsmitglieder die Tagesordnung wie dies unter Ziffer 5 des Einladungsschreibens vom 26.03.2010 (Bl. 120 d.A.) vorgesehen war, angenommen haben. Die Betriebsratsmitglieder haben die Tagesordnung auch nicht konkludent angenommen. Dem steht bereits entgegen, dass die Betriebsratsmitglieder N., A., T., T., S., L. und G. nach unwidersprochenem Vortrag der Beteiligten zu 1 auf Seite 7 der Antrags-schrift (Bl. 89 d.A.) der Annahme der Tagesordnung ausdrücklich wider-sprochen haben. Darüber hinaus konnte eine konkludente Annahme der Tagesordnung nur dadurch erfolgen, dass der Betriebsrat die einzelnen Themen der Tagesordnung und insbesondere den Tagesordnungspunkt 9 „Wahl mit anschließendem Beschluss eines Wahlvorstandes für die kommende Betriebsratsneuwahl“ ordnungsgemäß abhandelt. Dies war jedoch gerade nicht geschehen. Zwar haben sich nach streitiger Diskussion die Betriebsratsmitglieder G., L., F., O. und C. einschließlich der Vorsitzenden S. in einen anderen Saal begeben, um über die Bestellung des Wahlvorstandes zu entscheiden. Die anderen Betriebsratsmitglieder sind trotz ausdrücklicher von der Betriebsrats-vorsitzenden S. erklärter Aufforderung jedoch nicht in diesen anderen Sitzungssaal gefolgt. Sie haben damit gezeigt, dass sie nicht bereit waren, in Abwesenheit von den Betriebsratsmitgliedern N. und T. die Tagesordnungspunkte zu beraten und insbesondere über die Bestellung eines Wahlvorstandes zu diskutieren und zu beschließen. Eine konkludente Zustimmung zu der Abhandlung der Tagesordnung kann diesem abwehrenden Verhalten nun gerade nicht entnommen werden. Weitere Sachverhalte, die für eine konkludente Annahme der Tagesordnung durch die Betriebsratsmitglieder N., A., T., T., S., L. und G. verwendet werden könnten, sind durch den Beteiligten zu 2 nicht dargelegt worden. Auch dem von dem Beteiligten zu 2 in dem Anhörungstermin vom 19.04.2010 vorgelegten und von der Betriebsratsvorsitzenden S. angefertigten handschriftlichen Protokoll (Bl. 205 d.A.) kann Entsprechendes nicht entnommen. Zwar haben dann die Betriebsratsmitglieder G., L., F., O. und C. einschließlich der Vorsitzenden S. die Sitzung in einem anderen Saal fortgesetzt und über die Bestellung eines Wahlvorstandes beraten und entschieden. Zumindest diese 6 Betriebsratsmitglieder haben damit die Tagesordnung konkludent angenommen und auf die nicht eingehaltene Ladungsfrist des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG verzichtet. Die fehlende ordnungsgemäße Ladung konnte durch das Betriebsratsgremium jedoch nur dadurch geheilt werden, dass die vollzählig versammelten Betriebsratsmitglieder einstimmig der Tagesordnung zustimmen (vgl. BAG vom 24.05.2006 – 7 AZR 201/05 a.a.O.; BAG vom 18.02.2003 – 1 ABR 17/02 in NZA 2004, 336; BAG vom 28.10.1992 – 7 ABR 14/92 in NZA 1993, 466; BAG vom 29.04.1992 – 7 ABR 74/91 in NZA 1993, 329; BAG vom 28.04.1988 – 6 AZR 405/86 in NZA 1989, 223; LAG Düsseldorf vom 26.10.2007 – 9 TaBV 54/07 a.a.O.; LAG Hamm vom 16.05.2007 – 10 TaBV 101/06). Die Betriebsratsmitglieder N., A., T., T., S., L. und G. haben der Tagesordnung nicht dadurch konkludent zugestimmt, dass sie sich der Stimme enthalten haben. Selbst wenn ihr Verbleib in dem bisherigen Sitzungssaal als Stimmenthaltung auszulegen wäre, kann ihr Verhalten nicht zusätzlich auch noch als konkludente Annahme der Tagesordnung unter gleichzeitigem Verzicht auf die Ladungsfrist des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG verstanden werden. Dem steht bereits entgegen, dass die Betriebsratsmitglieder N., A., T., T., S., L. und G. eingangs der Sitzung die Annahme der Tagesordnung abgelehnt hatten. Darüber hinaus waren sie nicht damit einverstanden, dass die Sitzung in einem anderen Raum ohne die Betriebsratsmitglieder N. und T. fortgesetzt wird. Sie hatten damit zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht bereit waren, über den Tagesordnungspunkt 9 „Wahl mit anschließendem Beschluss eines Wahlvorstandes für die kommende Betriebsratsneuwahl“ in der von der Betriebsratsvorsitzenden S. geplanten Weise zu beraten und abzustimmen. Dem Verhalten der Betriebsratsmitglieder N., A., T., T., S., L., und G. ist damit deutlich zu entnehmen, dass sie gerade nicht damit einverstanden waren, dass am 30.03.2010 über die Bestellung eines Wahlvorstandes beraten und entschieden wird. Auch die Betriebsratsvorsitzende S. scheint dies am 30.03.2010 nicht anders verstanden zu haben, denn sie hat entgegen § 34 Abs. 1 Satz 1 BetrVG in die von ihr handschriftlich angefertigte Sitzungsniederschrift (Bl. 205 d.A.) nicht aufgenommen, mit welcher Stimmenmehrheit über die Bestellung eines Wahlvorstandes entschieden worden ist und dass sich die Betriebsratsmitglieder A., T., S., L. und G. insoweit der Stimme enthalten haben. bb) Der Beschluss über die Bestellung eines Wahlvorstandes ist darüber hinaus auch nicht unter Wahrung der gemäß § 33 Abs. 2 und Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderlichen Mehrheiten zustande gekommen. Für die Bestellung des Wahlvorstandes haben lediglich die Betriebsrats-mitglieder G., L., F., O. und C. einschließlich der Vorsitzenden S. gestimmt. Da der Betriebsrat aber aus 13 Mitgliedern besteht, wäre eine Mehrheit der anwesenden Betriebsratsmitglieder nur dann zustande gekommen, wenn mindestens 7 Betriebsratsmitglieder für die Bestellung des Wahlvorstandes gestimmt hätten. Der von den Betriebsratsmitglieder G., L., F., O. und C. einschließlich der Vorsitzenden S. beschlossene Ausschluss der Betriebsratsmitglieder N. und T. von der Betriebsratssitzung am 30.03.2010 führte nicht dazu, dass die Zahl der anwesenden Betriebsrats-mitglieder auf 11 reduziert werden konnte, so das eine Mehrheit im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bereits mit 6 Stimmen erreicht worden wäre. Der am 30.03.2010 beschlossene Ausschluss der Betriebsratsmitglieder N. und T. war unwirksam. Ein Betriebsratsmitglied kann weder von dem Vorsitzenden des Betriebsrates noch durch Beschluss des Betriebsrates von einer Sitzung ausgeschlossen werden (vgl. DKK – Wedde § 29 BetrVG Rdnr. 25; Fitting § 29 BetrVG Rdnr. 50; MüArbR/Joost § 219 Rdnr. 36; ErfK/Koch § 29 BetrVG Rdnr. 2; anderer Ansicht: GK – Raab § 29 BetrVG Rdnr. 61; Richardi – Thüsing § 29 BetrVG Rdnr. 44). Der abweichenden Auffassung ist nicht zu folgen. Gegen sie spricht schon, dass die Zulassung des Ausschlussrechts die Anerkennung einer Strafgewalt bedeuten würde, ohne dass es dafür eine gesetzliche Grundlage gäbe. Falls ein Betriebsrats-mitglied sich in den Betriebsratssitzungen grob ungebührlich verhält und damit den Sitzungsverlauf immer wieder stört, ist der Betriebsrat nicht schutzlos gestellt. Er kann sich hiergegen dadurch wehren, dass er gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG vor dem Arbeitsgericht ein Ausschlussverfahren betreibt. Aber selbst wenn die Betriebsratsmitglieder N. und T. aufgrund des Ausschlussbeschlusses von der Sitzung am 30.03.2010 – wie von dem Beteiligten zu 2 vertreten – als nicht anwesend gewertet werden würden, so wären die Betriebsratsmitglieder G., L., F., O. und C. einschließlich der Vorsitzenden S., die in einen anderen Sitzungssaal gewechselt waren, nicht gemäß § 33 Abs. 2 1. Hs. BetrVG beschlussfähig gewesen. In dem von den Betriebsratsmitgliedern G., L., F., O. und C. einschließlich der Vorsitzenden S. aufgesuchten weiteren Sitzungssaal waren nur 6 von 13 Betriebsrats-mitgliedern und damit nicht mehr als die Hälfte des Gremiums anwesend. Die in dem bisherigen Sitzungssaal verbleibenden Betriebsratsmitglieder haben sich durch ihre Weigerung, den Sitzungssaal zu wechseln, nicht dadurch an der Abstimmung beteiligt, dass sie sich der Stimme enthalten haben. Hierfür fehlt es bereits an der Grundvoraussetzung, dass die in dem bisherigen Sitzungssaal verbleibenden Betriebsratsmitglieder nicht wissen konnten, worüber genau in dem anderen Sitzungssaal abgestimmt werden soll. Zwar war in dem Einladungsschreiben vom 26.03.2010 der Tagesordnungspunkt 9 mit dem Inhalt „Wahl mit anschließendem Beschluss eines Wahlvorstandes für die kommende Betriebsratsneuwahl“ (Bl. 120 d.A.) aufgeführt. Nicht dargelegt worden ist durch den Beteiligten zu 2 aber, dass dieser Tagesordnungspunkt zwingend nur zum Inhalt haben konnte, dass ein Wahlvorstand für den gesamten Betrieb gewählt wird und dass die Wahlvorstandsmitglieder aus den Arbeitnehmerinnen S., G., L., F. und C. bestehen sollen. Ein Verhalten kann als Stimmenthaltung nur dann gewertet werden, wenn genau bekannt ist, worüber und mit welchem Inhalt eine Abstimmung stattfinden soll. cc) Wird die Betriebsratswahl durch den jetzt gewählten Wahlvorstand weitergeführt, so ist sie mit Sicherheit gemäß § 19 BetrVG anfechtbar, denn nach dem bereits oben Festgestellten ist der Wahlvorstand aufgrund eines unwirksamen Beschlusses bestellt worden. Es ist damit gegen die wesentliche Wahlvorschrift des § 16 BetrVG verstoßen worden. Dass der Ausnahmefall des § 19 Abs. 1 2. Halbsatz BetrVG vorliegt und durch die fehlerhafte Besetzung des Wahlvorstandes das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden wird, ist nicht anzunehmen (vgl. BAG vom 31.03.2000 – 7 ABR 78/98 in NZA 2000, 1350; BAG vom 14.09.1988 – 7 ABR 93/87 in NZA 1989, 360; BAG vom 02.03.1955 – 1 ABR 19/54 in AP Nr. 1 zu §18 BetrVG; Richardi – Thüsing § 19 BetrVG Rdnr. 19). Wahlergebnis ist dabei die Feststellung, welche Arbeitnehmer Betriebsratsmitglieder sind. Nur wenn dieses Ergebnis aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten der Wahl nicht beeinflusst sein kann, reicht der Verstoß gegen wesentliche Vorschriften des § 19 Abs. 1 1. Halbsatz BetrVG nicht aus, um die Wahl für unwirksam zu erklären. Entscheidend ist, ob eine hypothetische Betrachtung (Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Vorschriften) unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis führt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein nicht wahlberechtigter Arbeitnehmer mit gewählt hat, der Stimmenunterschied aber so groß ist, dass beim Eliminieren seiner Stimme das Wahlergebnis nicht geändert wird, sondern dieselben Personen in der selben Reihenfolge aus den selben Listen gewählt sind. Ein Verstoß gegen die zwingende Vorschrift der Zusammensetzung des Wahlvorstandes nach § 16 Abs. 1 BetrVG lässt nicht den Schluss zu, dass hierdurch das Wahlergebnis objektiv nicht geändert oder beeinflusst werden konnte (vgl. BAG vom 31.05.2000 – 7 ABR 78/98 a.a.O.; BAG vom 14.09.1988 – 7 ABR 93/87 a.a.O.). Der Einwand, dass auch der nicht ordnungsgemäß einberufene Wahlvorstand in der Lage ist, eine wirksame Betriebsratswahl durchzuführen, kann der beantragten einstweiligen Verfügung nicht entgegen gehalten werden. Bei ordnungsgemäßer Zusammensetzung des Wahlvorstandes hätte die Willensbildung in dem Wahlvorstand anders erfolgen können als dies nun in dem 5köpfigen am 30.03.2010 gebildeten Wahlvorstand erfolgen würde. Dem entsprechend hätten die künftigen Entscheidungen des Wahlvorstandes anders ausfallen können mit der Folge, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Wahlergebnis durch die fehlerhafte Zusammensetzung des Wahlvorstandes geändert oder beeinflusst werden konnte. Dies trifft insbesondere auf die Entscheidungen zu, für die dem Wahlvorstand von Gesetzes wegen ein Ermessensspielraum eingeräumt worden ist. So können der Zeitpunkt der Durchführung der Wahl (vgl. § 13 BetrVG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 3 WO) und – darauf abstellend – der Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens (§ 3 Abs. 1 Satz 1 WO) und des Beginns der Auslage der Wählerlisten (§ 2 Abs. 4 WO), der oder die Orte für die Auslage der Wählerlisten und der Wahlordnung (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 WO) sowie für den Aushang der Wahlvorschläge (§ 3 Abs. 2 Nr. 10 WO), Ort, Tag und Zeit der Stimmabgabe sowie die Betriebsteile und Nebenbetriebe, für die schriftliche Stimmabgabe beschlossen worden ist (§ 3 Abs. 2 Nr. 11 WO), die Art der Durchführung der Wahl (Urnenwahl oder Briefwahl) in räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernten Betriebsteilen oder Nebenbetrieben (§ 24 Abs. 3 WO) im Rahmen des dem Wahlvorstand zustehenden Ermessens verschieden bestimmt werden. Gleiches gilt hinsichtlich der als Soll-Vorschrift ausgestalteten Bestimmung über die Unterrichtung ausländischer, der deutschen Sprache nicht mächtiger Arbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 WO). Gerade bei solchen Ermessensentscheidungen können die unterschiedlichen Interessen der Wahlvorstandsmitglieder Einfluss gewinnen. Solche Entscheidungen können auf das Wahlverhalten und damit auf das Wahlergebnis Einfluss haben. Da im vorliegenden Fall keine Umstände ersichtlich sind, die eine Beeinflussung des Wahlergebnisses durch die falsche Besetzung des Wahlvorstandes ausschließen, ist die Wahl unter Leitung des bisher gebildeten Wahlvorstandes mit Sicherheit anfechtbar. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann von dem Beteiligten zu 2 B e s c h w e r d e eingelegt werden. Für die Beteiligte zu 1 ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben. Die Beschwerde muss innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Beschlusses. Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. gez. I.