3 Ca 726/23 – Arbeitsrecht

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10.05.2023, zugegangen am 11.05.2023, nicht aufgelöst wird. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 4. Streitwert: 9.984,30 €. Tatbestand Die Parteien streiten um die Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses nach Ausspruch einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung. Der am 1982 geborene und zwei Kindern unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 01.06.2003 in verschiedenen Funktionen bei der Beklagten, bei der mehr als zehn Mitarbeiter in Vollzeit tätig sind, beschäftigt. Zuletzt war er, jedenfalls ab 15.04.2021, aufgrund des Ergebnisses eines betrieblichen Eingliederungsmanagements in der Telefonvermittlung tätig, wo er seit Mitte 2022 über einen ergonomischen Stuhl und einen höhenverstellbaren Schreibtisch verfügt. Dort erzielt er ein durchschnittliches monatliches Einkommen in Höhe von 3.328,10 € brutto. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung. Der Kläger war ab dem Jahr 2020 oftmals, teils auch über längere Zeiträume, arbeitsunfähig erkrankt. Im Jahr 2020 fehlte er krankheitsbedingt an 116 Arbeitstagen verteilt auf sechs Zeiträume, davon ab Juni 2020 an 104 Arbeitstagen verteilt auf drei Zeiträume. Im Jahr 2021 waren krankheitsbedingte Fehlzeiten an 135 Arbeitstagen verteilt auf acht Zeiträume zu verzeichnen, davon ab Juni 2021 an 47 Arbeitstagen verteilt auf sieben Zeiträume. Im Jahr 2022 fehlte der Kläger krankheitsbedingt an 92 Arbeitstagen verteilt auf zehn Zeiträume, davon ab dem 11.05.2022 an 64 Arbeitstagen verteilt auf sechs Zeiträume, sowie im Jahr 2023 bis zum Zugang der Kündigung an 36 Arbeitstagen verteilt auf fünf Zeiträume. Dabei war der Kläger vom 02.06.2020 bis zum 16.10.2020, sieht man vom 01.09.2020 einmal ab, durchgehend wegen Bandscheibenbeschwerden krankgeschrieben, wobei die Beklagte für 49 Tage Entgelt fortzuzahlen hatte, davon nur für 30 Tage ab Mai 2020. Vom 11.01.2021 bis zum 14.05.2022 beruhte seine durchgehende Arbeitsunfähigkeit, bei der die Beklagte für 30 Arbeitstage Entgelt fortzuzahlen hatte, auf einer älteren, zunächst nicht erkannten Meniskusschädigung, die im Januar 2021 erfolgreich operiert wurde und danach zu keinen Ausfallzeiten mehr führte. Insgesamt leistete die Beklagte im Jahr 2021 für 77 Tage Entgeltfortzahlung. Im Jahr 2022 war der Kläger des Öfteren aufgrund von Migräneanfällen nach der Konfrontation mit privaten Problemen und ab Dezember 2022 bis zum Ausspruch der Kündigung aufgrund von Virusinfektionen im Kiefer-, Rachen- und Stirnhöhlenbereich arbeitsunfähig erkrankt, wobei auf das Jahr 2022 92 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung und auf das Jahr 2023 – bis zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung – 36 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung entfallen. Hinsichtlich der einzelnen Krankheitszeiträume, der Anzahl der darin liegenden Arbeitstage sowie der Zeiträume, in denen hierbei keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geleistet werden musste, im Einzelnen wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 04.08.2023 (Bl. 57 ff. d. A.) Bezug genommen. Nachdem der Kläger in den Jahren 2022 sowie 2023 ein betriebliches Eingliederungsmanagement abgelehnt hatte, kündigte die Beklagte sein Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.05.2023, dem Kläger zugegangen am 11.05.2023, außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.12.2023. Der Kläger behauptet, die Ursache für seine Bandscheibenbeschwerden seien zunächst nicht diagnostiziert worden, hätten jedoch dann bis zum 26.09.2022 erfolgreich behandelt werden können. Zudem, so meint er, sei er die Verringerung der Belastung durch die Versetzung in die Telefonvermittlung zu berücksichtigen, da dort das Tragen schwerer Lasten entfalle. Er behauptet weiter, auch seine privaten Probleme, die zu Migräneanfällen geführt hätten, seien mittlerweile beseitigt. Die Differenzen mit seiner Ehefrau, von der sich getrennt habe, seien gütlich beigelegt. Er lebe nunmehr mit seinem Lebenspartner und seinem Sohn zusammen in einem Haushalt. Sein Verhältnis zur Ehefrau und seiner Tochter sei geklärt. Auch die Ursache für seine Virusinfektionen, die durch eine Schwächung seines Immunsystems begünstigt worden seien, erkannt und durch Stärkung des Immunsystems erfolgreich behandelt worden. Er meint, daher bestehe schon keine negative Gesundheitsprognose. Er beantragt, 1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 10.05.2023, zugegangen am 11.05.2023, nicht aufgelöst wird; 2. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen über den 31.12.2023 hinaus fortbesteht. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie bestreitet, dass der Bandscheibenvorfall des Klägers ausgeheilt sei, zumal er im November 2022 noch neun Kalendertage wegen Lumboischialgie krankgeschrieben gewesen sei. Sie behauptet, auch Migräneanfälle und Virusinfektionen seien für die Zukunft nicht auszuschließen. Der Kläger sei nicht sinnvoll einplanbar, obwohl dies erforderlich sei, da er in der Telefonzentrale die telefonische Erreichbarkeit aller Bundespolizeidienststellen sicherzustellen habe. Seine kurzfristigen krankheitsbedingten Ausfälle könnten nur durch außerordentliche Kraftanstrengungen anderer Mitarbeiter aufgefangen werden, wobei auch geplante Abwesenheitszeiten geändert werden müssten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Der als Antrag zu 2. gestellte Feststellungsantrag ist unzulässig. Stellt der Arbeitnehmer diesen sogenannten Schleppnetzantrag neben einem Kündigungsschutzantrag, ist ausgehend vom sogenannten erweiterten punktuellen Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage Gegenstand des allgemeinen Feststellungsantrags der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den in der daneben angegriffenen Kündigung avisierten Beendigungstermin hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Die Klage soll, soweit sie neben der Klage gemäß § 4 Satz 1 KSchG erhoben wird, klären, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund von Beendigungstatbeständen aufgelöst worden ist, die vom Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage nicht erfasst sind. Es wird der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, und zwar unter Einbeziehung eventueller Kündigungen geprüft; es sind deshalb alle nach dem Vortrag der Parteien in Betracht kommenden Beendigungsgründe zu erörtern. Die Rechtskraft eines positiven Feststellungsurteils erfasst alle diese Beendigungsgründe und schließt eine auf ihnen beruhende Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus (BAG, Urteil vom 16.12.2021 – 6 AZR 154/21 –, Rn. 16, juris). Der Antrag ist nur dann im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn mit ihm weitere Beendigungstatbestände in den Prozess eingeführt werden sollen, die zeitlich nach Erhebung der Klage entstanden sind und auf die sich der jeweilige Klagegegner zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruft (vgl. grundlegend BAG, Urteil vom 21.01.1988, 2 AZR 581/86, NZA 1988 S. 651; BAG, Urteil vom 27.01.1994, 2 AZR 484/93, NZA 1994, S. 812 jeweils m. w. N.). Gleichwohl wird bereits mit der Erhebung einer – wenn auch zunächst noch unzulässigen – allgemeinen Feststellungsklage für eine vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz erklärte und mit dem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG außerhalb der Dreiwochenfrist angegriffene Nachkündigung angenommen, dass diese Frist durch einen allgemeinen Feststellungsantrag gewahrt wird, weil der Arbeitgeber bereits durch diesen hinreichend gewarnt sei (BAG, Urteil vom 16.12.2021 – 6 AZR 154/21 –, Rn. 24, juris). Bislang jedoch hat weder der Kläger derartige weitere mögliche Beendigungstatbestände in den Prozess eingeführt noch hat sich die Beklagte auf solche berufen, sodass der Antrag unzulässig ist und die Klage insoweit abzuweisen war. II. Im Übrigen ist die Klage begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wird durch die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung der Beklagten nicht beendet werden. 1. Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD konnte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers, der im Kündigungszeitpunkt länger als 15 Jahre bei ihr beschäftigt war und das 40. Lebensjahr vollendet hatte, nur aus einem wichtigen Grund kündigen. 2. Mit dem Begriff „wichtiger Grund“ knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an, deren Verständnis deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maßgebend ist (vgl. zum TV-L: BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 6/18 –, BAGE 162, 327-339, Rn. 14). 3. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. 4. Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB sein. Grundsätzlich ist dem Arbeitgeber aber die Einhaltung der Kündigungsfrist zuzumuten. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in eng begrenzten Fällen in Betracht, etwa wenn die ordentliche Kündigung aufgrund tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlossen ist. In diesem Fall kann ein Sachverhalt, der bei einem Arbeitnehmer ohne Sonderkündigungsschutz nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, gerade wegen der infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung langen Bindungsdauer einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung für den Arbeitgeber im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs muss dann allerdings zugunsten des Arbeitnehmers zwingend eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist eingehalten werden. Überdies muss der Prüfungsmaßstab den hohen Anforderungen Rechnung tragen, die nach § 626 Abs. 1 BGB an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind (zum gesamten Vorstehenden: BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 6/18 –, BAGE 162, 327-339, Rn. 16). 5. Danach kann die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist eines ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt auf Dauer außerstande ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Ein Leistungsaustausch ist dann nicht mehr möglich (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 6/18 –, BAGE 162, 327-339, Rn. 17). Eine dauerhafte krankheitsbedingte Unmöglichkeit, die Arbeit vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, ist vorliegend jedoch unstreitig nicht gegeben. 6. Jedoch können auch zu erwartende häufige Kurzerkrankungen eine außerordentliche Kündigung ordentlich unkündbarer Mitarbeiter rechtfertigen. a) Die Wirksamkeit einer auf häufige Kurzerkrankungen gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer solchen Beeinträchtigung führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe) (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 6/18 –, BAGE 162, 327-339, Rn. 19). b) Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger. Die prognostizierten Fehlzeiten (erste Stufe) und die sich aus ihnen ergebenden Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen (zweite Stufe) müssen deutlich über das Maß hinausgehen, welches eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen vermöchte. Der Leistungsaustausch muss zwar nicht komplett entfallen, aber schwer gestört sein. Es bedarf eines gravierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Gegebenenfalls ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung (dritte Stufe) zu prüfen, ob die gravierende Äquivalenzstörung dem Arbeitgeber auf Dauer zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 6/18 –, BAGE 162, 327-339, Rn. 20). Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnis kann allein die zu erwartende Belastung des Arbeitgebers mit Entgeltfortzahlungskosten, die durchschnittlich für mehr als ein Drittel der Arbeitstage pro Jahr aufzuwenden sein werden, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung bilden (zweite Stufe) (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 6/18 –, BAGE 162, 327-339, Rn. 34, vgl. auch Rn.39). c) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze mag beim Kläger zwar eine negative Gesundheitsprognose (erste Stufe) vorliegen, allerdings erreichen die voraussichtlich hierdurch ausgelösten Belastungen der Beklagten kein derartiges Ausmaß, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung angenommen werden kann. aa) Lässt man die ausgeheilte Meniskusverletzung, die aufgrund der erfolgreichen Operation nicht mehr in eine negative Gesundheitsprognose einbezogen werden kann, außen vor, war der Kläger in den drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung in den Jahren 2020/2021 104 Arbeitstagen in drei Zeiträumen, in den Jahren 2021/2022 an fünf 70 Arbeitstagen in elf Zeiträumen und in den Jahren 2022/2023 an 99 Arbeitstagen in elf Zeiträumen erkrankt. Dies ergibt durchschnittlich Fehlzeiten von rund 93 Arbeitstagen pro Jahr. Zwar mag es sein, dass die Bandscheibenprobleme des Klägers tatsächlich ausgeheilt sind, der vorgelegten ärztlichen Bescheinigung, nach der die Behandlung abgeschlossen ist (Bl. 34 d. A.), lässt sich dies jedoch nicht zweifelsfrei entnehmen, wenn auch zu berücksichtigen sein dürfte, dass die Belastung des Klägers durch die Änderung seiner Tätigkeit und Anpassungen an seinem Arbeitsplatz verringert wurde. Hinsichtlich der Virusinfektion kann einer Beseitigung des Problems im Zeitpunkt der Kündigung schon deshalb keine Rede sein, da ausweislich der vorgelegten Bescheinigung (Bl. 33 d. A.) der Kläger zuletzt am Tag nach Zugang der Kündigung hierunter gelitten hat. Auch hinsichtlich der Migräne kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass mit erneutem Auftreten nicht gerechnet werden muss, da die vom Kläger eingereichte ärztliche Bescheinigung (Bl. 37 d. A.) hierzu keine Aussage trifft, wenn auch Migräne durch die mittlerweile gelösten Probleme des Klägers im Privatleben ausgelöst worden sein mag und zu berücksichtigen sein dürfte, dass die vom Kläger dargestellten privaten Probleme außergewöhnlich waren, sodass ein Auftreten einer vergleichbaren Belastung in der Zukunft nicht unterstellt werden kann. bb) Allerdings erreichen die durch die in der Vergangenheit aufgetretenen Erkrankungen entstandenen Entgeltfortzahlungskosten, die indiziell auch Rückschlüsse auf die künftigen Entgeltfortzahlungskosten in der Zukunft geben, nicht das dargestellte geforderte Mindestmaß, soweit es alleine auf die finanzielle Belastung der Beklagten ankommt. Lässt man nämlich die Entgeltfortzahlung für die Meniskusverletzung außen vor, ergeben sich bei insgesamt 760 Arbeitstagen solche mit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in einem Umfang von 205 Arbeitstagen, was deutlich weniger als ein Drittel der zu leistenden Arbeitstage darstellt. cc) Diese zur Begründung einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung unzureichende Belastung der Beklagten wird auch nicht durch Betriebsablaufstörungen bei der Beklagten ausgeglichen. Die Beklagte führt hierzu an, der Kläger sei in der Telefonzentrale eingesetzt, die zur Sicherstellung der Erreichbarkeit mehrerer Bundespolizeibehörden besetzt sein müsse, was Planbarkeit voraussetze, die beim Kläger nicht mehr gegeben sei. Der Ausfall des Klägers müsse durch Kollegen aufgefangen werden. Häufige Kurzerkrankungen stellen für die Planbarkeit sicherlich ein Problem dar. Zum einen kann von häufigen Kurzerkrankungen des Klägers jedoch erst seit Mitte 2021, d. h. seit zwei Jahren die Rede sein, da in das Jahr 2020 nur drei Krankheitszeiträume fielen und im ersten Halbjahr des Jahres 2021 auch nur zwei Krankheitszeiträume zu verzeichnen waren. Dass es also in jedem künftigen Jahr zu so häufigen Kurzerkrankungen kommt, wie in den letzten zwei Jahren des Bestehens des Arbeitsverhältnisses, ist nicht gesagt. Hinzu kommt, dass – wie dargestellt – veränderte Umstände in Bezug auf die Bandscheibenprobleme und die Migräneanfälle des Klägers einen Rückgang der Häufigkeit der Kurzerkrankungen wahrscheinlich machen. Zum anderen hat die Beklagte keine relevanten Betriebsablaufstörungen durch den Ausfall des Klägers dargestellt. Dass dieser in der Telefonzentrale ersetzt werden musste, ist jedem Ausfall durch Krankheit, Urlaub oder andere Umstände immanent. Ein Auffangen der Arbeit, die von dem ausführenden Arbeitnehmer zu leisten gewesen wäre, dürfte nur dann nicht erforderlich sein, wenn für den Arbeitnehmer keine Arbeit anfällt oder diese vollumfänglich ohne weiteres auf einen späteren Zeitpunkt aufgeschoben werden kann, was selten der Fall sein dürfte. Inwieweit es jedoch durch die Notwendigkeit des Einsatzes einer Vertretung zu tatsächlichen Störungen im Betriebsablauf gekommen ist, hat die Beklagte nicht dargestellt. Sie hat weder behauptet, die Erreichbarkeit habe anderweitig nicht sichergestellt werden können, noch vorgetragen, durch den Einsatz der Vertretungskraft sei es an anderer Stelle zu Betriebsablaufstörungen gekommen. Alleine der Umstand, dass gegebenenfalls auch einmal vorgefertigte Abwesenheitsplanungen geändert werden mussten, ist nicht gleichbedeutend mit Störungen im Betriebsablauf. dd) Mangels Erfüllung der zweiten Stufe kommt es auf eine Interessenabwägung (dritte Stufe) nicht mehr an. Auch in diesem Zusammenhang wäre jedoch zu berücksichtigen, dass die veränderten Umstände im privaten und beruflichen Bereich eine Verringerung der Abwesenheitszeiten nicht unwahrscheinlich machen, sodass der Beklagten auch angesichts des Ausnahmecharakters einer außerordentlichen krankheitsbedingte Kündigung ein Abwarten der weiteren Entwicklung zuzumuten sein dürfte. III. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. IV. Der Streitwert wurde gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 42 Abs. 2 S. 1 GKG festgesetzt.