1 Ca 1101/21

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 718,20 € zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 95 % und die Beklagte 5 % zu tragen. 4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 14.338,02 € festgesetzt. T a t b e s t a n d : Der Kläger war vom 01.02.2004 bis zum 30.06.2022 bei der Beklagten als Marktleiter beschäftigt. Er erzielte ein Bruttomonatseinkommen in Höhe von 4.000,00 €. In dem zwischen den Parteien vereinbarten schriftlichen Arbeitsvertrag (Bl. 8 f. d. A.) heißt es unter § 5 Mehrarbeit: „Ansprüche auf Zahlung einer Vergütung für geleistete Mehrarbeit bestehen nur dann, wenn diese Mehrarbeit vom Arbeitgeber angeordnet oder genehmigt ist.“ Seit dem 01.02.2017 wurde der Kläger als Marktleiter in dem Markt in A eingesetzt. Mit Wirkung ab dem 02.08.2021 wurde der Kläger nach B versetzt. Mit Email vom 30.07.2021 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten, dass er die Versetzung unter Vorbehalt akzeptiere und auf ihre Rechtsmäßigkeit prüfen lassen werde. Um den Markt in B zu erreichen, ist der Kläger insgesamt 2.394 Kilometer gefahren. Unter dem Datum des 04.10.2021 schlossen die Parteien vor dem Arbeitsgericht Paderborn (Aktenzeichen: 2 Ca 755/21) einen Vergleich. Danach endete das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30.06.2022. Der Kläger wurde unwiderruflich unter Fortzahlung der Vergütung sowie unter Anrechnung auf etwaige noch offene Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses freigestellt. Die Freistellung galt für den Zeitraum vom 10.09.2021 bis zum 30.06.2022. Mit seiner am 01.12.2021 vor dem Arbeitsgericht Paderborn erhobenen Klage verlangt der Kläger die Vergütung von Überstunden nebst Zinsen sowie die Erstattung von Fahrtkosten. Der Kläger trägt vor, wegen der dünnen Personaldecke und einem erhöhten Arbeitsaufwand wegen Corona sei es nicht möglich gewesen, die erforderliche Marktbesetzung aufrecht zu erhalten, ohne die wöchentliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden deutlich zu überschreiten. Die gesamten von dem Kläger geleisteten Stunden seien erforderlich gewesen. Im Jahr 2020 habe er 334,2 und im Jahr 2021 bis zum 31.07.2021 219 Überstunden geleistet. Diese ergeben sich aus dem Schichtplan. Die Beklagte habe die von dem Kläger geleisteten Arbeitszeiten trotz Kenntnis nicht beanstandet, sondern geduldet und damit auch konkludent angeordnet. § 5 des Arbeitsvertrages regele, dass Ansprüche auf Zahlung einer Vergütung für geleistete Mehrarbeit nur dann bestehen, wenn diese Mehrarbeit vom Arbeitgeber angeordnet oder genehmigt ist. Werde also Mehrarbeit geleistet, sei diese zu vergüten. Der Kläger vertritt die Rechtsauffassung, dass hinsichtlich geleisteter Mehrarbeit lediglich ein Anspruch auf Vergütung, nicht jedoch auf Freizeitausgleich bestehe. Deswegen stehe die in dem Aufhebungsvertrag getroffene Freistellungsvereinbarung unter Anrechnung von Freizeitausgleichansprüchen der Geltendmachung von Überstunden in dem vorliegenden Verfahren nicht entgegen. Die Versetzung des Klägers von A nach B sei rechtswidrig gewesen. Der Kläger sei in B als Aushilfe eingesetzt worden. Er sei ausschließlich mit dem Einräumen von Obst, Gemüse und Getränken beschäftigt worden. Sämtliche Tätigkeiten eines Marktleiters habe der dort beschäftigte Marktleiter übernommen. Bei der Beklagten sei es üblich, dass Fahrtkosten für Personen, die in einer anderen Filiale aushelfen, erstattet werden. Der Vorgesetzte des Klägers, der Zeuge C. , habe dem Kläger am 30.08.2021 mitgeteilt, dass die Fahrkosten über die Lohnabrechnung ausgeglichen werden. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13.619,82 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Fahrkosten in Höhe von 718,20 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte vertritt die Rechtsauffassung, dass etwaige vorhandenen Freizeitausgleichsansprüche aus etwaigen geleisteten Überstunden jedenfalls durch die vereinbarte Freistellung erledigt seien. Die Freistellung habe mehr als 1.542 Arbeitsstunden umfasst. Darüber hinaus bestreitet die Beklagte die von dem Kläger behaupteten Überstunden bezüglich ihrer tatsächlichen Ableistung sowie hinsichtlich ihrer Erforderlichkeit. Der Kläger lege lediglich einen von ihm selbst erstellten Schichtplan vor. Dieser bestätige nicht, dass der Kläger tatsächlich zu den von ihm im Schichtplan angegebenen Zeiten Arbeitsleistung erbracht habe. Eine Duldung der von dem Kläger behaupteten Überstunden habe es nicht gegeben. Hinsichtlich der Versetzung nach B trägt die Beklagte vor, dass bereits vor der Versetzung vereinbart worden sei, dass der Kläger nach Protokollierung des Vergleichs unwiderruflich freigestellt wird. Mit einer Versetzung sei der Kläger vor dem Hintergrund der Gespräche über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses einverstanden gewesen. Der Kläger sollte den Marktleiter in B bis zur endgültigen Protokollierung des Vergleichs unterstützen, und zwar in seiner bisherigen Funktion als Marktleiter. Zudem sollte durch die Versetzung des Klägers gewährleistet werden, dass die neue Marktleiterin in A ungestört eingearbeitet werden konnte, da der Kläger in diesem Markt für erhebliche Unruhe unter den Arbeitnehmern gesorgt hatte. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : I. Die Klage ist größtenteils unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung von Überstunden nebst Zinsen. Der Kläger hat gegen die Beklagte jedoch einen Anspruch auf Erstattung von Fahrtkosten. 1. Es kann dahinstehen, ob die von dem Kläger behaupteten Überstunden aufgrund der in dem gerichtlichen Vergleich vereinbarten Freistellung des Klägers erledigt sind. Es kann weiter dahinstehen, ob der Kläger überhaupt Überstunden geleistet hat, da diese von der Beklagten jedenfalls nicht angeordnet und/oder genehmigt wurden. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seine Vergütungsansprüche selbst bestimmen. Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger zutreffender Rechtsprechung formuliert, Überstunden müssten vom Arbeitgeber angeordnet, geduldet, gebilligt oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein (28.01.2004, 5 AZR 530/02). Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte (BAG, 10.04.2013, 5 AZR 122/17). Dabei begründet allein die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb oder an einem Arbeitsort außerhalb des Betriebs keine Vermutung dafür, Überstunden seien zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen. Mit der Billigung von Überstunden ersetzt der Arbeitgeber durch eine nachträgliche Genehmigung die fehlende vorherige Anordnung schon geleisteter Überstunden. Die Billigung von Überstunden setzt voraus, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden einverstanden zu sein. Das kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber oder ein für ihn handelnder Vorgesetzter des Arbeitnehmers eine bestimmte Anzahl von Stunden abzeichnet und damit sein Einverständnis mit einer Überstundenleistung ausdrückt. Dazu reicht aber die widerspruchslose Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten Arbeitszeitaufzeichnungen nicht aus (BAG, 03.11.2004, 5 AZR 648/03). Vielmehr muss der Arbeitnehmer darlegen, wer wann auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sei Zu alledem fehlt substantiierter Sachvortrag des Klägers. Nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung sind Überstunden nur dann zu vergüten, wenn sie angeordnet oder genehmigt wurden. Unstreitig wurden von der Beklagten ausdrücklich Überstunden weder angeordnet noch genehmigt. Aber auch konkludent hat die Beklagte Überstunden weder angeordnet noch genehmigt. Der Kläger hat nicht dargelegt, welche Arbeit genau innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten war. Er hat auch nicht dargelegt, dass ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte. Da der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Anordnung der Überstunden trägt, geht das zu seinen Lasten. Die Beklagte hat die Überstunden schließlich auch nicht konkludent genehmigt. Der Kläger verweist dazu auf die Arbeitsaufzeichnungen, die der Beklagten vorgelegen haben. Die widerspruchslose Entgegennahme von Arbeitszeitaufzeichnungen reicht aber nach der zutreffenden Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts zur Billigung von Überstunden gerade nicht aus. 2. Der Kläger hat aber gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der Reisekosten für die Fahrten von seiner Wohnung nach B. Dieser Anspruch folgt aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien vereinbarten Arbeitsvertrag. Nach dieser Bestimmung kann der Gläubiger, wenn der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verlangen. Die Beklagte hat schuldhaft gegen ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen, indem sie den Kläger nach B versetzt hat. Es kann dahin stehe, ob diese Versetzung vom Direktionsrecht der Beklagten umfasst war. Jedenfalls entsprach sie nicht billigem Ermessen, § 315 BGB. Der Kläger war mit seiner Versetzung nach B nicht einverstanden. Das ergibt sich deutlich aus seiner E-Mail vom 30.07.2021. Zwar hatte er keinen Anspruch auf eine Beschäftigung in A. Aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag ergibt sich kein bestimmter vertraglicher Arbeitsort. Es ist auch keine Konkretisierung durch die Beschäftigung des Klägers in A eingetreten. Allein die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum führt grundsätzlich nicht dazu, dass der Arbeitgeber zukünftig von der Ausübung dieses Rechts ausgeschlossen werden kann (BAG, 28.08.2013, 10 AZR 569/12). Die Ausübung des Weisungsrechts hält sich aber nicht in den Grenzen billigen Ermessens. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG, 28.08.2013, 10 AZR 569/12). Vorliegend ist bereits nicht davon auszugehen, dass ein betrieblicher Grund für die Versetzung vorgelegen hat. Es ist nicht nachvollziehbar, warum eine Weiterbeschäftigung des Klägers in A einer Einarbeitung der neuen Marktleiterin entgegenstand. Es wäre vielmehr umgekehrt nachvollziehbar gewesen, wenn die Beklagte den Kläger zur Einarbeitung der neuen Marktleiterin in A weiter beschäftigt hätte. Zwar behauptet die Beklagte, der Kläger habe für erhebliche Unruhe unter den Arbeitnehmern gesorgt. Dieser Vortrag ist aber so unbestimmt, dass er unberücksichtigt bleiben muss. Von einem Verschulden der Beklagten ist auszugehen. Die Beklagte hätte erkennen können, dass die Versetzung des Klägers nach B nicht billigem Ermessen entspricht. Infolge der Versetzung sind dem Kläger Kosten entstanden. Er musste insgesamt 2.394 km zurücklegen. Den Ansatz von 0,30 € pro Kilometer hat die Beklagte nicht bestritten. Der Anspruch ist auch nicht wegen eines Mitverschuldens des Klägers gemäß § 254 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Der Kläger handelte nicht schuldhaft, indem er die unwirksame Versetzung durch die Beklagte befolgte. Es war dem Kläger im bestehenden Arbeitsverhältnis, dessen einvernehmliche Beendigung bevorstand, nicht zumutbar, der Versetzung, deren Wirksamkeit oder Unwirksamkeit zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststand, nicht nachzukommen. Durch seine E-Mail vom 30.07.2021 hat der Kläger hinreichend deutlich gemacht, dass er die Versetzung für unwirksam erachtet. II. Die Kosten des Rechtsstreits sind von den Parteien anteilig nach den Werten des Obsiegens und Unterliegens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes entspricht der Addition der Klageanträge. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Hamm Marker Allee 94 59071 Hamm Fax: 02381 891-283 eingegangen sein. Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.