4 Ca 215/12

Leitsatz: Einzelfallentscheidung zu Ansprüchen aus § 10 Abs. 4 AÜG i.d.F. v. 30.04.2011 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 10 %, die Beklagte zu 90 % zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt auf Euro 4.840,15. Die Berufung wird nicht zugelassen. Die Statthaftigkeit der Berufung nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes bleibt hiervon unberührt. Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Die Klägerin kann gemäß § 10 Abs. 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) von der Beklagten die Gewährung der im Betrieb der Firma D für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen verlangen. Die zwischen der Klägerin und der A GmbH vereinbarten wesentlichen Arbeitsbedingungen sind gemäß § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam, weil sie schlechter sind, als die wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Entleihers. Die Klägerin erhielt zuletzt einen Bruttostundenlohn von Euro 6,80. Der Entleiher zahlte in dem maßgeblichen Zeitraum Euro 9,36 für vergleichbare Arbeitnehmer. Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin ist hinreichend konkret. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin unmittelbar nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit der A GmbH ein Arbeitsverhältnis mit der Firma D begründet hat und im Rahmen dessen die gleichen Tätigkeiten verrichtet wie zuvor. Die Klägerin hat sowohl den Arbeitsvertrag, als auch Lohnabrechnungen vorgelegt, die jedenfalls für das Jahr 2005 einen Stundenlohn von Euro 9,36 nahelegen. Die Beklagte hat die diesbezüglichen Darlegungen der Klägerin lediglich pauschal mit Nichtwissen bestritten. Dies ist jedoch unzureichend, so dass der diesbezügliche Vortrag der Klägerin gemäß § 138 Abs. 3 und 4 ZPO als zugestanden gilt. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist nach § 138 Abs. 4 ZPO nur dann zulässig, soweit der gegnerische Vortrag nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung ist. Dabei ist anerkannt, dass die Partei insoweit Erkundungs- und Informationsobliegenheiten treffen können. Kommt sie diesen nicht nach, ist das Bestreiten mit Nichtwissen unbeachtlich. Derartige Erkundungs- und Informationsobliegenheiten der Beklagten ergeben sich hier aus den Regelungen des AÜG. Nach § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG hätten die fraglichen Informationen bereits in den Verträgen zwischen der A GmbH und den Entleihern enthalten sein müssen. Unabhängig davon hat sich die Beklagte auch nach dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 (1 ABR 19/10, NZA 2011, 289) offenbar nicht darum bemüht, die maßgeblichen Auskünfte von den Entleiherbetrieben zu erhalten. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die Vereinbarung abweichender Regelungen durch Tarifvertrag gemäß § 9 Nr. 2 2 HS AÜG. Der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Tarifvertrag von 2003 ist unwirksam, da die vertragsschließende B bereits zu dem damaligen Zeitpunkt tarifunfähig war (vgl. BAG vom 23. Mai 2012, 1 AZB 58/11, NZA 2012, 623 f). Eine Vereinigung ohne Tariffähigkeit kann nicht rechtswirksam einen Tarifvertrag abschließen (vgl. BAG vom 15. November 2006, 10 AZR 665/05, NZA 2007, 448 f). Ein solcher Tarifvertrag ist nichtig. Zu Unrecht meint die Beklagte, aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sei eine Anwendung der Vorschriften des Tarifvertrages für Zeiträume, die vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes zur Tariffähigkeit der B liegen, geboten. Der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung wird nicht geschützt (vgl. BAG vom 15. November 2006, aaO). Eine diesbezüglicheRechtsunsicherheit war von Anfang an gegeben. Ein positiver Bescheid im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit der von der B abgeschlossenen Tarifverträge bestand bislang nicht. Ausgehend von der angegebenen Stundenzahl und unter Berücksichtigung der sich aus den vorgelegten Lohnabrechnungen erfolgten Zahlungen ist der ausgeurteilte Betrag wie folgt ermittelt worden: Juni 2004 Verleiher 95,95 Std x € 6,70= € 642,87 3,55 Überstundenzuschlag 25% = € 5,95 Gesamtbrutto € 575,45 Entleiher 95,95 x € 9,36= € 898,09 Differenz: € 898,09 – € 642,87 – € 5,95= € 249,27 Juli 2004 Verleiher 179,96 x € 6,70= € 1.205,73 5,11 ÜStd x € 1,68= € 8,56 1x € 6,70 x 20% = € 1,34 (Nachtzuschlag) Entleiher 179,96 x € 9,36= € 1.684,42 1 x € 9,36 x 20%= € 1,87 Differenz: € 1.684,42 – € 1.205,73 – € 8,56 = € 470,13 € 1,87 – € 1,34= € 0,53 NZ August 2004 Verleiher 160,33 x € 6,70 = € 1.074,21 Entleiher 160,33 x € 9,36= € 1.500,69 Differenz: € 1.500,69 – € 1.074,21= € 426,48 September 2004 Verleiher 153,3 x € 6,70= € 1.027,11 Entleiher 153,3 x € 9,36 = € 1.434,89 Differenz: € 1.434,89 – € 1.027,11= € 407,78 Oktober 2004 Verleiher 164,54 x € 6,70 = € 1.103,16 22 x € 2,80 = € 61,60 netto (Verpflegungszuschuss) Entleiher 164,54 x € 9,36 = € 1.541,12 Differenz: € 1.541,12 – € 1.103,16 - € 61,60 netto = € 437,96 – € 61,60 netto November 2004 Verleiher 142,60 x € 6,70 = € 955,42 28 x € 6,30 = € 276,40 (Urlaub) 5,10 x € 1,68 (ÜZ)= € 8,54 6,03 x € 6,70 x 20 % = 8,08 (Nachtzuschlag) 19 x € 2,80= € 53,20 netto (Verpflegungszuschuss) Entleiher 142,60 x € 9,36 = € 1.334,77 28 x € 9,36 = € 262,08 6,03 x € 9,36 x 20%= € 11,29 (Nachtzuschlag) Differenz € 1.334,77 + € 262,08 + € 11,29 NZ – € 955,42 – € 276,40 – € 8,54 – € 8,08 NZ – € 53,20 netto € 356,49 + € 3,21 NZ – € 53,20 netto Dezember 2004 Verleiher 97,40 x € 6,70 = € 652,58 56 x € 6,30 = € 352,80 (Urlaub) 3,95 x € 6,70 x 20 % = € 5,30 (Nachtzuschlag) 13 x € 2,80 = € 36,40 netto (Verpflegungszuschuss) Entleiher 97,40 x € 9,36= € 911,66 56 x € 9,36= € 524,16 3,95 x € 9,36 x 20 % = € 7,39 (Nachtzuschlag) Differenz € 911,66 + € 524,16 – € 652,58 – € 352,80; € 7,39 – € 5,30; - € 36,40 netto € 430,44 + € 2,09 NZ – € 36,40 netto Januar 2005 Verleiher 6,15 x € 6,70 = € 41,21 6,15 x € 6,70 x 50%= € 20,60 (Sonntagszuschlag) 157,15 x € 6,80= € 1.068,62 21 x € 2,80 = € 58,80 netto (Verpflegungszuschuss) Entleiher 6,15 x € 9,36= € 57,56 6,15 x € 9,36 x 120% = € 69,08 157,15 x € 9,36= € 1.470,92 21 x € 2,79= € 58,59 netto Differenz € 57,56 + € 1.470,92 – € 41,21 – € 1.068,62; € 69,08 SoZ – € 20,60; € 58,59 – € 58,80 netto € 418,65 + € 48,48 SoZ - € 0,21 netto Februar 2005 Verleiher 140,84 x € 6,80= € 957,71 7 x € 6,80 (Urlaub)= € 47,60 17 x € 2,80 = € 47,60 netto (VZ) Entleiher 140,84 x € 9,36= € 1.318,26 7 x € 9,36= € 65,52 20 x € 2,79= € 55,80 netto Differenz € 1.318,26 + € 65,52 – € 957,71 – € 47,60; € 55,80 – € 47,60 netto € 378,47 + € 8,20 netto März 2005 Verleiher 162,10 x € 6,80= € 1.102,28 14 x € 6,80 = € 95,20 (Feiertage) 21 x € 2,80 = € 58,80 netto (VZ) Entleiher 162,10 x € 9,36= € 1.517,26 14 x € 9,36 x 150%= € 196,56 21 x € 2,79= € 58,59 netto Differenz € 1.517,26 – € 1.102,28; € 196,56 – € 95,20; € 58,59 – € 58,80 netto € 414,98 + € 101,36 FZ – € 0,21 netto April 2005 Verleiher 90 x € 6,80= € 612,00 56 x € 6,80 = € 380,80 Urlaubabgeltung 12 x € 2,80 = € 33,60 netto Entleiher 90 x € 9,36= € 842,40 56 x € 9,36 = € 524,16 11 x 2,79 = 30,69 netto Differenz € 842,40 + € 524,16 – € 612,00 – € 380,80 € 373,76 – € 2,91 netto Summe: € 4.364,41 brutto + € 5,83 NZ + € 48,48 SoZ + € 101,36 FZ – € 146,33 netto Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Verpflegungszuschüsse im Rahmen der Differenzberechnung zu berücksichtigen. Es handelt sich hierbei nicht um den Ersatz besondere Aufwendungen, die gerade durch den Einsatz als Leiharbeitnehmer entstanden sind, sondern um eine pauschalierte Zahlung, die ab dem vierten Beschäftigungsmonat erfolgte. Würden diese Zuschüsse nicht berücksichtigt, stünde die Klägerin besser da, als wenn die A GmbH bereits von Beginn an die gleiche Vergütung gezahlt hätte wie die Firma D. Das equal-pay-Gebot des § 10 Abs. 4 AÜG fordert lediglich, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitskräften grundsätzlich mindestens den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen vergleichbarer Stammarbeitskräfte entsprechen. Das Gesetz verlangt hingegen nicht, die Leiharbeitnehmer besser zu stellen als die Stammbelegschaft. Zu Unrecht geht die Beklagte in diesem Zusammenhang davon aus, im Juli 2004 sei Verpflegungszuschuss gezahlt worden. Ausweislich der vorgelegten Abrechnung (Bl. 161 d.A.) war dies nicht der Fall. Dem in der Abrechnung genannte persönliche Bezug in Höhe von Euro 29,75 netto steht eine Rückrechnung in gleicher Höhe gegenüber (160 d.A.). Inwiefern in diesem Zusammenhang tatsächlich Geld an die Klägerin gezahlt worden ist, ist nicht nachvollziehbar. Ausweislich der Lohnabrechnung für Januar 2005 (Bl. 167 d.A.) ist Verpflegungszuschuss in diesem Monat lediglich in Höhe von Euro 58,80 gewährt worden. Dem weiteren Nettobetrag in Höhe von Euro 53,07 steht eine entsprechende Rückrechnung (Bl. 166 d.A.) gegenüber. Die im Monat Juni 2004 gezahlten Mehrarbeitszuschläge sind zugunsten der Beklagten berücksichtigt worden. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass die Entleiherin Mehrarbeitszuschläge in dem maßgeblichen Zeitraum gezahlt hat. Bei der Berechnung sind für September 2004 153,3 Stunden berücksichtigt worden. Konkreter Vortrag der Klägerin zu den von ihr in diesem Monat abgeleisteten Stunden fehlt. Im Hinblick auf März 2005 ist davon ausgegangen worden, dass die Klägerin an zwei Feiertagen (Karfreitag und Ostermontag) gearbeitet hat. Andernfalls wären die zwei Feiertage in der Lohnabrechnung nicht gesondert aufgeführt worden. Der Posten „Feiertagsstunden“ betrifft entgegen der Ansicht der Beklagten nicht die Entgeltfortzahlung an Feiertagen, sondern den entsprechenden Feiertagszuschlag in Höhe von 100%. Dies ergibt sich zum einen aus der geleisteten Stundenzahl unter Berücksichtigung der Sollstundenzahl. Zum anderen weist die Abrechnung für Juni 2004 (Bl. 159 d.A.) keinen Feiertag aus, obwohl am 10. Juni 2004 Fronleichnam war. Wenn nun die Beklagte in Anbetracht dessen, dass die ausgewiesenen Feiertagszuschläge eine Feiertagstätigkeit indizieren, nunmehr behaupten will, die Klägerin habe an den Feiertagen nicht gearbeitet, hätte sie die maßgeblichen Umstände vortragen müssen, die zu dieser veränderten Sicht geführt haben. Konkreter Vortrag hierzu fehlt jedoch. Sofern die Beklagte meint, die Urlaubsabgeltung sei von der Differenzvergütung in Abzug zu bringen, ist dies insofern richtig, als eine entsprechende Zahlung erfolgte. Dem steht jedoch ein Anspruch auf Basis des erhöhten Stundenlohns gegenüber. Sofern die Klägerin ergänzend auf tarifliches Weihnachts- und Urlaubsgeld Bezug nimmt, ist der entsprechende Vortrag zu unsubstantiiert, um ihn berücksichtigen zu können. Es ist bereits unklar, welchen Betrag die Klägerin jeweils geltend machen will. Zu den maßgeblichen Voraussetzungen hat die Klägerin nicht vorgetragen. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Quote ergibt sich aus dem Wert des Obsiegens/Unterliegens im Verhältnis zum Gebührenstreitwert. Dieser entspricht hier dem Wert des Streitgegenstandes. Der Wert des Streitgegenstandes ergibt sich aus dem Klageantrag. Gründe, die die Zulassung der Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Eine Rechtsmittelbelehrung folgt auf der nächsten Seite. Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche aus einem beendeten Arbeitsverhältnis. Die Klägerin war in der Zeit vom 14. Juni 2004 bis zum 16. April 2005 auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 11. Juni 2004 (Bl. 4 ff d.A.) für die A GmbH als Industriehelferin tätig. Die A GmbH betrieb die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Arbeitsvertraglich war eine Vergütung gemäß Entgeltgruppe E 1 des Entgeltrahmentarifvertrages sowie des Entgelttarifvertrages zwischen B und der C vom 24. Februar 2003 vereinbart. Die Klägerin war während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses bei der D GmbH & Co. OHG (Firma D) eingesetzt. Die A GmbH zahlte an die Klägerin im Jahr 2004 einen Bruttostundenlohn von Euro 6,70 und im Jahr 2005 einen Bruttostundenlohn von Euro 6,80. Urlaubsvergütung und -abgeltung erfolgte auf Basis des „Bruttogrundlohns“ in Höhe von Euro 6,30. Überdies zahlte die A GmbH ab Oktober 2004 einen Verpflegungszuschuss in Höhe von Euro 2,80/Tag. Wegen der im Einzelnen erfolgten Zahlungen (einschließlich Zuschläge) wird auf die vorgelegten Lohnabrechnungen (Bl. 159 ff d.A.) verwiesen. Seit dem 18. April 2005 ist die Klägerin auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 13. April 2005 (Bl. 173 ff d.A.) für die Firma D als Verpackungshelferin tätig und führt die gleichen Tätigkeiten aus, wie vor dem 18. April 2005. Die Firma D zahlt Zuschläge für Sonntagsarbeit in Höhe von 120 %, Feiertagszuschläge in Höhe von 150 % und Nachtarbeitszuschläge in Höhe von 20 %. Ab dem sechsten Monat der Unternehmenszugehörigkeit zahlt die Firma D Euro 2,79 Fahrtkostenzuschuss. Mit ihrer bei dem Arbeitsgericht Offenbach a.M. am 29. Dezember 2007 eingegangenen und der A GmbH am 7. Januar 2008 zugestellten Klage macht die Klägerin Differenzlohn geltend. Die Klägerin behauptet, sie habe im September 2004 160 Stunden gearbeitet; im März 2005 habe sie an zwei Feiertagen gearbeitet; vergleichbare Mitarbeiter wie Verpackungshelfer hätten bei der der Firma D im Jahr 2004 und 2005 einen Bruttostundenlohn von Euro 9,36 erhalten. Sie ist der Meinung, die Verpflegungszuschüsse seien bei der Berechnung des Differenzlohns nicht zu berücksichtigen; sowohl das tarifliche Weihnachtsgeld als auch das tarifliche Urlaubsgeld, welches von der A GmbH nicht bezahlt worden ist, sei zu berücksichtigen. Am 28. September 2010 ist die Verschmelzung der A GmbH mit der Beklagten in das Handelsregister der Beklagten eingetragen worden. Die Beklagte hat das Verfahren aufgenommen. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie Euro 4.840,15 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Klagezustellung zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass im Entleiherbetrieb im maßgeblichen Zeitraum mit der Klägerin vergleichbare Stammmitarbeiter beschäftigt wurden und ein Stundenlohn von Euro 9,36 und Verpflegungszuschuss für vergleichbare Tätigkeit gezahlt worden sei. Sie behauptet, im September 2004 habe die Klägerin 153,3 Stunden gearbeitet; im März 2005 habe die Klägerin nicht an den Feiertagen gearbeitet; es seien lediglich zwei Tage als Feiertagsabgeltung im Rahmen der Entgeltfortzahlung an Feiertagen in der Lohnabrechnung ausgewiesen worden; im Juli 2004 sei an die Klägerin Verpflegungszuschuss in Höhe von 29,75 und im Januar 2005 in Höhe von Euro 111,87 und damit insgesamt in Höhe von Euro 432,82 netto gezahlt worden. Sie ist der Auffassung, aus der Tarifunfähigkeit der Tarifgemeinschaft B könne nicht geschlussfolgert werden, dass die zum damaligen Zeitpunkt abgeschlossenen Tarifverträge unwirksam seien; die im April 2005 ausgezahlte Urlaubsabgeltung sei bei der Berechnung der Differenzvergütung in Abzug zu bringen; die geänderte Rechtsprechung könne nicht rückwirkend zu Lasten des verleihenden Arbeitgebers angewandt werden; es bestünde Vertrauensschutz. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die jeweils gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.