3 BVGa 3/20

Der Antrag wird zurückgewiesen Gründe: I. Die Beteiligten streiten um einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats wegen der Ausgliederung einer Abteilung. Bei dem Antragsteller (im Folgenden Betriebsrat genannt) handelt es sich um den am 31.08.2020 gewählten Betriebsrat, der sich am 09.09.2020 in seiner ersten Sitzung konstituierte. Die Antragsgegnerin, Beteiligte zu 2. (im Folgenden Arbeitgeberin genannt) betreibt in P. drei Kliniken, drei Pflegezentren, ein Hospiz und ein Reha-Centrum. Arbeitgeberin war bis zum 30.04.2020 das L. P. GmbH. Von ihr hat die jetzige Arbeitgeberin den Betrieb im Rahmen eines Insolvenzverfahrens mit Wirkung ab 01.5.2020 übernommen. Die Arbeitgeberin gehört zur AMEOS-Gruppe, die ihrerseits seit vielen Jahren in Deutschland, Österreich und der Schweiz diverse Kliniken betreibt. Im Betrieb in P. waren Ende Oktober 2020 ca. 1.500 Mitarbeiter beschäftigt. Die Arbeitgeberin wird zum 31.12.2020 den innerbetrieblichen Bereich des sogenannten technischen Dienstes einschließlich der Medizintechnik schließen. Ab 01.01.2021 werden die technischen Dienstleistungen von einem spezialisierten Dienstleister, der KH Bau und Technik GmbH, auf der Grundlage eines entsprechenden Dienstleistungsvertrages erbracht, so wie dies in zahlreichen Kliniken innerhalb der AMEOS-Gruppe bereits geschieht. Einzelne Gewerke werden, im Einzelfall bei Bedarf, von Handwerkern der Region bezogen. Diese unternehmerische Entscheidung hat zur Folge, dass das technische Personal, insgesamt 43 Mitarbeiter, ab dem 01.01.2021 nicht mehr beschäftigt werden sollen. Die Arbeitgeberin beabsichtigt, die zu Grunde liegenden Arbeitsverhältnisse dieser betroffenen 43 Mitarbeiter zu beenden. Der Betriebsrat trägt vor: In der ersten gemeinsamen Sitzung zwischen Betriebsrat und Geschäftsleitung am 16.09.2020 habe die Geschäftsleitung dem Betriebsrat mitgeteilt, dass einige Arbeitsbereiche perspektivisch durch externe Anbieter übernommen werden sollten. Diese externen Anbieter, von der Arbeitgeberin als „KHs“ bezeichneten Einheiten sollten die Bereiche aller unter dem Stichwort „Support“ aufgeführten Arbeitsbereiche umfassen (s. Organigramm, Anlage AS 2 zur Antragsschrift, Bl. 15 d. A.). Teilweise seien die Bereiche auch schon vorher auf eine externe GmbH ausgelagert gewesen, so dass lediglich noch die Bereiche Technik und Medizintechnik, Controlling, IT-Abteilung, Einkauf, Hostessendienst, Hygieneabteilung und Labor, Informationszentrale, Öffentlichkeitsarbeit und Kommunikation, Medizincontrolling, Patientenaufnahme und Patientenabrechnung sowie Personalabteilung betroffen seien. Insgesamt seien von einer solchen Maßnahme ca. 179 Mitarbeiter betroffen, von denen bereits 21 im Vorfeld durch Aufhebungsverträge ausgeschieden seien. Die Geschäftsleitung habe ausdrücklich erklärt, dass ein konkreter Zeitplan noch nicht bestehen würde. In dem Termin zur Regelkommunikation am 05.10.2020 seien weitere Nachfragen zur Planung unbeantwortet geblieben. Im Folgegespräch am 21.10.2020 sei dann die Mitteilung der Arbeitgeberin erfolgt, dass die Abteilung Technik und Medizintechnik zum 31.12.2020 geschlossen werde. Seitens der Arbeitgeberin wurden Mitarbeitergespräche zur Aufhebung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebsbedingte Kündigungen den Bereich Technik und Medizintechnik betreffend angekündigt. Spätestens seit dem 26.10.2020 führe die Arbeitgeberin Einzelgespräche mit den Beschäftigten der Abteilung Technik und Medizintechnik wegen der Beendigung der Arbeitsverhältnisse der dort beschäftigten Mitarbeiter/innen. Mit Schreiben vom 30.10.2020 forderte der Betriebsrat die Arbeitgeberin auf, es bis zum Abschluss von Verhandlungen zu unterlassen, den Mitarbeitern der Abteilung Technik und Medizintechnik Aufhebungsverträge anzubieten und betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen. Daneben forderte er die Arbeitgeberin auf, Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan aufzunehmen und hierzu erforderliche Informationen zu erteilen (siehe Schreiben vom 30. und 26.10.2020, Anlage AS 8 und 9 zur Antragsschrift). Die Arbeitgeberin habe bisher die begehrten Erklärungen nicht abgegeben. Auch einer entsprechenden Aufforderung im Rahmen einer Sitzung des Wirtschaftsausschusses am 02.11.2020 sei sie nicht nachgekommen. Sie habe vielmehr am 04.11.2020 erklärt, dass sie dem Auskunftsbegehren nicht nachkommen werde. Nach den von der Arbeitgeberin geäußerten Plänen sollen ca.180 Mitarbeiter abgebaut werden. Dabei handele es sich um eine Betriebsänderung im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Ihm stünde daher ein Unterlassungsanspruch dahingehend zu, dass die Arbeitgeberin alle Maßnahmen zur Durchführung der Betriebsänderung unterlasse, so lange sie nicht mit ihm über einen Interessenausgleich verhandelt habe bzw. bis zum Scheitern der Verhandlungen ggfs. vor der Einigungsstelle. Der Betriebsrat beantragt, der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, es zu unterlassen, im Rahmen der beabsichtigten Schließung der Abteilung „Technik“ ihren Arbeitnehmern gegenüber Kündigungen auszusprechen oder Aufhebungsverträge anzubieten, so lange das Verfahren der Verhandlungen mit dem Antragsteller über einen Interessenausgleich nicht abgeschlossen oder in der Einigungsstelle gescheitert ist, der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung gemäß Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR ersatzweise Ordnungshaft angedroht. die Arbeitgeberin beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Dem Betriebsrat stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Ein solcher Unterlassungsanspruch sei schon aus Rechtsgründen nicht gegeben. Es liege auch keine Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG vor. Von der Entscheidung, den Bereich des technischen Dienstes einschließlich Medizintechnik zum 31.12.2020 zu schließen, seien lediglich 43 Mitarbeiter/innen betroffen. Sonstige Veränderungen in anderen Bereichen der Einrichtung seien derzeit nicht vorgesehen. Anpassungen bei den Verwaltungsprozessen würden in den nächsten Monaten in Ansehung der Integration des Oberhausener Betriebes in die Strukturen der AMEOS-Gruppe für sogenannte sekundäre Leistungen jeweils geprüft werden. Eine bloße Ankündigung des Arbeitgebers, Arbeitsbereiche auf den Prüfstand zu stellen, seien keine geplanten Betriebsänderungen i.S.v. § 111 BetrVG. Es handele sich lediglich um vage Vorüberlegungen, die noch keine Informationspflichten auslösten und erst Recht keine Verpflichtung zur Verhandlung über einen Interessenausgleich begründen könnten. Eine Zusammenrechnung der Beschäftigten aller genannten Bereiche scheide aus. Die Entscheidung, ob Arbeitsbereiche fremdvergeben würden, sei jeweils das Ergebnis einer eigenständigen Wirtschaftlichkeitsanalyse. Auch nach einer qualitativen Betrachtungsweise sei der Bereich Technik für den gesamten Krankenhausbetrieb nicht von einer Bedeutung, wie sie für die Bewertung als Betriebsänderung erforderlich sei. Bei den Leistungen des technischen Dienstes handele es sich um klassische sogenannte terziäre Leistungen in einem Krankenhausbetrieb, denen pflegerische und ärztliche Leistungen das Gepräge geben. Die Technik sei eine bloße Hilfsdisziplin mit untergeordneter Bedeutung. Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die gewechselten Schrift-sätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. II. Der Antrag des Betriebsrats ist zulässig. Er ist insbesondere nach der im Kammertermin vorgenommenen Einschränkung auf den Bereich des technischen Dienstes ausreichend bestimmt. Er ist jedoch nicht begründet. Es besteht zu Gunsten des Betriebsrats kein Verfügungsanspruch i.S.d. § 85 Abs. 2 ArbGG, 936, 940 ZPO i.V.m. § 916 ff., 920 ZPO. Nach Ansicht der Kammer ist ein Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei Betriebsänderungen zwar nicht im Grundsatz ausgeschlossen. Die Organisationsänderung der Arbeitgeberin im Bereich Technik stellt jedoch keine Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG dar. Außerdem ist ein Unterlassungsanspruch ausgeschlossen, wenn die Betriebsänderung bereits durchgeführt worden ist. Die Kammer folgt damit den überzeugenden Ausführungen des LAG Hamm in dessen Entscheidungen vom 20.04.2012, AZ: 10 TaBVGa 3/12 und vom 17.02.2015, AZ: 7 TaBVGa 1/15. Auf die in diesen Beschlüssen dargestellte Übersicht über den Streitstand in Literatur und Rechtsprechung wird ausdrücklich Bezug genommen. Zusammenfassend gelten danach folgende Grundsätze: Dem Betriebsrat steht im Zusammenhang mit Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG grundsätzlich ein Unterlassungsanspruch zu. Dieser Anspruch dient allein der Sicherung des Verhandlungsanspruchs. Ein Unterlassungsanspruch ist ausgeschlossen, wenn die Betriebsänderung bereits durchgeführt worden ist. In Anwendung dieser Grundsätze ist ein Verfügungsanspruch des Betriebsrats nicht gegeben. Nach dem Vorbringen der Beteiligten kann vorliegend nicht von einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG ausgegangen werden. Eine nach § 17 Abs. 1 KSchG beachtliche Personaleinschränkung, die grundsätzlich auch eine Betriebsänderung darstellen kann, liegt nicht vor. Es kommt auch keine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen i.S.v. § 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG, bei der grundsätzlich ein Unterrichtungs- und Beratungsrecht des Betriebsrats besteht, in Betracht. Eine Änderung der Betriebsorganisation liegt vor, wenn der Betriebsaufbau insbesondere hinsichtlich Zuständigkeiten und Verantwortung, umgewandelt wird. Grundlegend ist die Änderung, wenn sie sich auf den Betriebsablauf in erheblicher Weise auswirkt. Maßgeblich dafür ist der Grad der Veränderung. Es kommt entscheidend darauf an, ob die Änderung einschneidende Auswirkungen auf den Betriebsablauf, die Arbeitsweise oder die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer hat. Die Änderung muss in ihrer Gesamtschau von erheblicher Bedeutung für den gesamten Betriebsablauf sein. Nur dann ist die mit § 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG verbundene Fiktion gerechtfertigt, die Maßnahme i.S.v. § 111 S. 1 BetrVG ziehe wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile nach sich. Im vorliegenden Fall sind mit der Schließung der Abteilung Technik keine grundlegenden Änderungen der Betriebsorganisation i.S.d. § 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG verbunden. Von der unternehmerischen Entscheidung der Arbeitgeberin sind lediglich die Mitarbeiter der Abteilung Technik betroffen. Ihre Arbeitsplätze fallen durch die Entscheidung der Arbeitgeberin weg. Der Betriebsrat kann sich nicht darauf berufen, dass diese Änderung auch einschneidende Auswirkungen auf den weiteren Betriebsablauf und insbesondere auf die weiteren Betriebsbereiche hat. Zurecht weist die Arbeitgeberin darauf hin, dass der Bereich Technik den medizinischen und pflegerischen Abteilungen untergeordnet ist. Letztere geben dem Betrieb der Arbeitgeberin das Gepräge und nicht umgekehrt. In diesem Bereich werden „Dienstleistungen“ für den Hauptzweck der Arbeitgeberin, dem Krankenhaus- bzw. Pflegebetrieb, erbracht. Überdies werden die Zahlengrenzen des § 17 Abs. 1 KSchG nicht erreicht, sofern man eine quantitative Betrachtung vornimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (s. n. BAG, 07.08.1990, AZ: 1 AZR 445/89) müssen mindestens 5 % der Belegschaft betroffen sein. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Hier sind lediglich 43 Mitarbeiter/innen aus dem Bereich Technik von der unternehmerischen Entscheidung der Bereichsschließung per 31.12.2020 betroffen. Dieser Wert ist bei einer Mitarbeiterzahl von über 1.500 deutlich unterschritten. Er beträgt weniger als 2,8 %. Soweit der Betriebsrat die Befürchtung hegt, die Arbeitgeberin werde demnächst auch weitere Aufgaben von Mitarbeitern aus dem Betrieb outsourcen, kann diese Befürchtung des Betriebsrats den Erlass einer einstweiligen Verfügung jedenfalls zur Zeit nicht rechtfertigen. Die Arbeitgeberin hat sowohl in ihrer Schutzschrift als auch zuletzt im Verhandlungstermin am 18.11.2020 ausdrücklich erklärt, dass sonstige Veränderungen in anderen Bereichen der Einrichtung derzeit nicht vorgesehen sind. Sie hat vielmehr erklärt, dass es keine einheitliche unternehmerische Entscheidung gibt, über den technischen Dienst hinaus weitere Abteilungen zu schließen bzw. so zu verändern, dass sich hieraus personelle Konsequenzen ergeben. Sie hat lediglich die Absicht bekundet, einzelne sekundäre und terziäre Arbeitsbereiche auf die Wirtschaftlichkeit einer Fremdvergabe hin zu überprüfen und sodann auf der Basis einer eigenständigen Wirtschaftsanalyse für den jeweils betroffenen Bereich eine Entscheidung vorzunehmen. Eine solche Ankündigung eines Arbeitgebers, Wirtschaftlichkeitsüberlegungen für Fremdvergaben durchzuführen, löst noch keine Informationspflicht gegenüber dem Betriebsrat aus. Es handelt sich nicht um „geplante Betriebsänderungen“ i.S.v. § 111 S. 1 BetrVG. Mithin kann nicht davon ausgegangen werden, dass bereits ca. 180 Arbeitnehmer/innen, wie vom Betriebsrat vorgetragen, von geplanten Betriebsänderungen betroffen sind. Schließlich ist der vom Betriebsrat geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch deshalb unbegründet, weil die von der Arbeitgeberin beschlossene Unternehmensentscheidung bereits durchgeführt ist. Der Betriebsrat verlangt von der Arbeitgeberin im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren die Unterlassung von Maßnahmen bis zum Abschluss eines Interessenausgleichs. Gegenstand der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 111 BetrVG ist hinsichtlich eines Interessenausgleichs eine vom Arbeitgeber beabsichtigte, noch in der Zukunft liegende Betriebsänderung. Dementsprechend ist in § 111 S. 1, 112 Abs. 1 S. 1 und 2, Abs. 2 und S. 1, § 122 a Abs. 1 S. 1 BetrVG stets von der „geplanten“ Betriebsänderung die Rede. Anknüpfungspunkt für etwaige Beteiligungsrechte des Betriebsrats ist die Planung des Arbeitgebers. Die Mitbestimmung soll grundsätzlich stattfinden, bevor die Betriebsänderung durchgeführt ist. Ein Interessenausgleich kann zeitlich nur vor der Durchführung der Maßnahme verhandelt werden. Das Recht des Betriebsrats auf Unterrichtung sowie auf Verhandlung über das ob, wann und wie der Maßnahme kann nicht erst nach deren teilweisen Durchführung begründet werden. Maßgeblich für das Entstehen der Mitbestimmungsrechte nach § 111 BetrVG wie auch für dessen Zeitpunkt ist damit die unternehmerische Konzeption. Nach Durchführung einer Betriebsänderung kann der Betriebsrat seinen Verhandlungsanspruch insbesondere im Hinblick auf einen Interessenausgleich nicht mehr durchsetzen. Interessenausgleichsverhandlungen können auch in einer Einigungsstelle nicht mehr nachgeholt werden, wenn der Arbeitgeber die Betriebsänderung bereits endgültig beschlossen und mit der Durchführung begonnen hat (LAG Hamm, Beschluss v. 20.04.2012, AZ: 10 TaBVGa 3/12, zitiert nach juris Rz 57 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben. Der Betriebsrat kann seinen Verhandlungsanspruch im Hinblick auf einen beabsichtigten Interessenausgleich in Bezug auf die Abteilung Technik nicht mehr durchsetzen, weil sie von der Arbeitgeberin bereits endgültig beschlossen ist und mit der Durchsetzung begonnen wurde. Unstreitig hat die Arbeitgeberin beschlossen, den Bereich des sogenannten technischen Dienstes einschließlich der Medizintechnik zum 31.12.2020 zu schließen und die maßgeblichen technischen Dienstleistungen von einem spezialisierten Dienstleister, der KH Bau und Technik GmbH, auf der Grundlage eines entsprechenden Dienstleistungsvertrages abzurufen. Über diese Entscheidung wurde bereits in der örtlichen Presse vor Einleitung dieses Verfahrens berichtet und wird von keiner der Beteiligten hinsichtlich der zeitlichen Abfolge in Abrede gestellt. Etwaige Interessenausgleichsverhandlungen mit dem Betriebsrat bezüglich der Schließung der Abteilung Technik machen danach wegen der bereits begonnenen Durchführung keinen Sinn mehr. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen diesen Beschluss kann von dem Betriebsrat Beschwerde eingelegt werden. Für die Arbeitgeberseite ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben. Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf Ludwig-Erhard-Allee 21 40227 Düsseldorf Fax: 0211 7770-2199 eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. I.