2 Ca 698/22

Leitsatz: Die Beschimpfung des Vorgesetzten als Psychopath und die Unterstellung, er betreibe Psychoterror, ist zwar grundsätzlich "an sich" geeignet, infolge der Beleidigung eine erhebliche Pflichtverletzung für sogar einen fristlosen Kündigungsgrund gem. § 626 BGB zu begründen.(Rn.44) Jedoch ist bei der Interessenabwägung auch zu berücksichtigen, dass der Bezug der Kündigung zur Beleidigung bei einer erst mehrere Monate späteren Kündigung ohne vorherige Abmahnung verloren gehen kann.(Rn.45) Wenn die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird, besteht nach der Rechtsprechung des Großen Senats des BAG grds. ein materieller Weiterbeschäftigungsanspruch, sofern nicht besondere Interessen des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung überwiegen. Der Arbeitgeber muss in solchen Fällen darlegen und beweisen, an der Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers kein überwiegendes Interesse zu haben.(Rn.48) 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 22.09.2022 zum 10.10.2022 nicht aufgelöst wurde. 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 10.10.2022 als Lagerist zu einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 2.444,93 € weiterzubeschäftigen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zu 80 %, der Kläger zu 20 %. 5. Der Streitwert wird auf 12.179,72 € festgesetzt. Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet. I. Die Klage ist zulässig. Das Arbeitsgericht Nordhausen ist sachlich nach § 2 I Nr. 3 b ArbGG und örtlich nach § 46 II 1 ArbGG i.V.m § 48 Ia ArbGG zuständig. Nach dem Rechtsgedanken der §§ 4 S.1, 7 KSchG besteht für den Kündigungsschutzantrag ein Feststellungsinteresse nach § 256 I ZPO. Mit dem Bedingungseintritt aus dem Antrag zu 2. sind auch die Voraussetzungen des Eventualantrages erfüllt, sodass hierüber zu entscheiden war. II. Die Klage ist überwiegend begründet. 1. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 22.09.2022 nicht aufgelöst, da die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist. Es bestehen die allgemeinen Voraussetzungen. So liegt eine wirksame ordentliche Kündigungserklärung vor. Hiergegen wurde durch den Kläger rechtzeitig innerhalb der Frist der §§ 7 i.V.m. § 4 S. 1 KSchG Klage erhoben. Die vorherige Anhörung eines Betriebsrats wurde nicht bestritten. Die Kündigungsfrist wurde durch die Beklagte nach § 10 Arbeitsvertrag iVm. § 622 II Nr.1 BGB nicht gewahrt. So lag zum Zeitpunkt der Kündigung gerade kein befristetes Arbeitsverhältnis mehr vor, sodass die Kündigungsfrist nicht 6 Werktage betrug, sondern sich an den gesetzlichen Maßstäben orientierte, sodass eine Kündigungswirkung einen Monat zum Ende eines Kalendermonats, somit am 31.10.2022, erst hätte eintreten können. Die beklagtenseits vorgetragenen Kündigungsgründe sind mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam, § 1 I, II KSchG. a) Der Vorwurf der Beschädigung von Waren durch ein unterlassenes Eingreifen des Klägers ist von der Beklagten bereits zu unsubstantiiert vorgetragen, um eine Pflichtverletzung zu belegen. Die Beklagte genügt damit ihrer Beweis- und Darlegungslast nicht hinreichend. Es fehlen jegliche Angaben dazu, an welchem Tag zu welcher Zeit oder in welchem Zeitraum durch welches nicht erfolgte Verhalten der Kläger den Schaden verursacht haben soll und inwiefern er durch richtiges Verhalten den Schaden hätte abwenden können. Es wurde nicht einmal vorgetragen, wann diese Beobachtung vorgenommen worden sein soll. Es wurde auch nicht dargelegt, welche Waren in welchem Wert beschädigt wurden, die die Kündigung rechtfertigen sollen. Auf die Frage der Verwertbarkeit der Videoüberwachungsaufnahmen kam es daher schon gar nicht an. b) Auch der Vorwurf, dass der Kläger gegenüber der Beklagten mehrfach seinen Abkehrwillen geäußert habe und die ihm übertragenen Arbeitsaufgaben nicht erfüllen wolle, stellt vorliegend keinen Kündigungsgrund dar. Selbst unter der Annahme, dass der Kläger geäußert haben sollte, bei der Beklagten nicht mehr arbeiten und damit das Unternehmen verlassen zu wollen, kann dies nur in Ausnahmefällen eine Kündigung rechtfertigen. Hierzu hat die Beklagte aber weder Nachteile, noch zu den Auswirkungen und dem Umfang der behaupteten Äußerungen des Klägers vorgetragen. Der Kläger hätte auch jederzeit die Möglichkeit gehabt, selber zu kündigen bzw. einen Aufhebungsvertrag zu schließen. Daher ist dies als Rechtfertigung nicht hinreichend (vgl. LAG Hessen, Urt. v. 09.12.2019, 16 Sa 839/19). Auch die Weigerung des Klägers, seinen Dienst an Samstagen zu verrichten, stellt keinen Kündigungsgrund dar. So bestand schon arbeitsvertraglich keine Verpflichtung zur Wochenendarbeit. Urlaub wurde gem. § 5 Arbeitsvertrag nur an einer Fünftagewoche von Montag – Freitag orientiert. Damit hat der Kläger schon überobligatorisch gearbeitet. Für eine entsprechende Änderung der Zeiten hätte die Beklagte den Arbeitsvertrag abändern müssen. Auch die Weigerung, ohne Staplerschein die Maschinen zu fahren, ist unter einer Interessenabwägung beider Seiten gerechtfertigt und stellt damit keinen Kündigungsgrund dar. Der Arbeitgeber kann kein überwiegendes Interesse daran haben, einen Arbeitnehmer rechts- und sicherheitswidrig Maschinen betätigen zu lassen, für die er keine nachgewiesene Eignung besitzt. c) Die Fotoaufnahmen der Grundstücke von Kunden wurden für den Nachweis einer Pflichtverletzung des Klägers ebenfalls zu unsubstantiiert dargelegt. So wurde nicht vorgetragen, wie viele Beschwerden es gab, was konkret unrechtmäßig fotografiert worden sein soll und insbesondere kein Beweisangebot erbracht, um dies bei Bestreiten des Klägers nachzuweisen. Insofern war eine Beweislastentscheidung zu treffen. Darüber hinaus wurde die Schwerwiegendheit der Pflichtverletzung nicht insoweit vorgetragen, dass eine Abmahnung entbehrlich erscheint. Damit fehlt es hier jedenfalls auch am milderen Mittel. d) Der polizeilich nicht gemeldete Verkehrsunfall begründet auch keinen verhaltensbedingten Kündigungsgrund. So hat die Beklagte entgegen der klägerseits behaupteten Anweisung seines Vorgesetzten, die Polizei nicht hinzuzuziehen, kein Beweisangebot für ihre Darstellung geliefert. Zum anderen ist auch hier nicht davon auszugehen, dass eine Abmahnung das Verhalten nicht ändern könnte. Eine solche ist jedoch nicht erfolgt, wodurch auch hier das mildere Mittel nicht gewahrt wurde. e) Die Beschimpfung des Vorgesetzten Herrn S… V… als Psychopath und die Unterstellung, er betreibe Psychoterror, ist zwar grundsätzlich „an sich“ geeignet, infolge der Beleidigung eine erhebliche Pflichtverletzung für sogar einen fristlosen Kündigungsgrund gem. § 626 BGB zu begründen (vgl. LAG Hessen, Urt. v. 01.09.2006, 3 Sa 1962/05). Denn durch diese Äußerung zog er die Vertrauenswürdigkeit seines Vorgesetzten generell in Zweifel. Jedoch ist bei der beiderseitigen Interessenabwägung bereits stark zu gewichten, dass der Bezug zu dieser vorgeworfenen Handlung des Klägers, die nicht einmal abgemahnt worden war, anhand des erst Monate später erfolgten Kündigungsschreibens fehlt. Die Anhörung muss um den 28.06.2022 erfolgt sein, da sie infolge des Verkehrsunfalls eingeleitet worden war. Die Kündigung erfolgte jedoch erst am 22.09.2022. Von daher erscheint die Schwerwiegendheit der Pflichtverletzung aus Sicht der Beklagten bereits fraglich. Des Weiteren wurde weder vorgetragen, dass der Kläger sich in der Vergangenheit dahingehend schon einmal geäußert hätte, noch, dass er dies danach noch einmal getan hätte. Damit fehlt es auch an einer Negativprognose. f) Weitere Kündigungsgründe wurden nicht vorgetragen. Die Kündigung ist damit mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam. 2. Dem Weiterbeschäftigungsantrag war stattzugeben, da keine Unzumutbarkeit für den Arbeitgeber erkennbar war. Grundsätzlich besteht schon nach der Rechtsprechung des Großen Senats des BAG (Beschl. v. 27.02.1985, GS 1/84) bei Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung ein materieller Weiterbeschäftigungsanspruch, sofern nicht besondere Interessen des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung überwiegen. Der Arbeitgeber muss in solchen Fällen darlegen und beweisen, an der Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers kein überwiegendes Interesse zu haben. Ein nicht zu ersetzender Nachteil für den Fall, dass die Rechtsmittelinstanz die Kündigung als wirksam erachten sollte, ist nicht zu erkennen. Dies ist schon regelmäßig abzulehnen, da der Arbeitgeber durch die Arbeitsleistung eine Gegenleistung für die Vergütung erhält. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die Gegenleistung für den Arbeitgeber dadurch wertlos werden könnte, weil ein begründeter Anlass zu der Befürchtung besteht, dass die Weiterbeschäftigung schwerwiegende Folgen auf das Betriebsklima haben könnte oder Umstände vorliegen, die den Arbeitgeber auch bei einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zur vorläufigen Freistellung berechtigen, wie z.B. bei Straftaten. Der Kläger trug vor, LKW-Fahrer und gerade kein Lagerist zu sein. Da sich der Antrag aber in Konsens mit dem Vortrag der Beklagten auf die Position als Lagerist bezieht, war dem Weiterbeschäftigungsanspruch entsprechend stattzugeben. 3. Der Antrag, ein Zwangsgeld gegen die Beklagte zu erheben für den Fall, dass der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung nicht binnen 1 Woche durch den Arbeitgeber nachgekommen wird, war abzuweisen, da der Schadenseintritt bereits nicht substantiiert dargelegt wurde. Die Weiterbeschäftigung ist eine unvertretbare Handlung, zu der der Arbeitgeber grundsätzlich durch Zwangsgeld nach § 62 II ArbGG iVm. § 888 ZPO angehalten werden kann, sofern die Weiterbeschäftigung missachtet wird. Dies sind solche Handlungen, die ausschließlich vom Willen des Vollstreckungsschuldners abhängig sind. Verschulden ist dabei keine Voraussetzung. Das Unterlassen der Benennung im Antrag zu 3., als was weiterbeschäftigt werden soll, kann unter Auslegung mit dem Antrag zu 2. auch noch eine hinreichende Bestimmtheit des Antrags erzielen. Es wurde jedoch nichts dazu vorgetragen, inwieweit eine Schädigung im Falle einer nicht rechtzeitigen Weiterbeschäftigung beim Kläger eintreten soll. Hierfür wäre der Kläger darlegungs- und beweispflichtig gewesen. III. Die Kosten des Rechtsstreites waren gemäß § 46 II ArbGG iVm. § 92 I S.1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen. Gemäß § 61 I ArbGG war der Streitwert im Urteil, unter Berücksichtigung § 3 ZPO und dem arbeitsgerichtlichen Streitwertkatalog, auf 12.179,72 € festzusetzen. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung des Arbeitgebers. Der Kläger ist Arbeitnehmer bei der Beklagten und mit Arbeitsvertrag vom 05.05.2021 seit dem 01.06.2021 zunächst bis 31.05.2022 befristet, ab dem 01.06.2022 unbefristet eingestellt worden. Zu seinen Aufgaben gehörten das Beladen von Fahrzeugen, insbesondere des von ihm gefahrenen LKW´s, die Ladungssicherung, Auslieferung, das Entladen und der Transport des Ladeguts an die vorgegebene Stelle. Sein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt 2.444,93 €. Gemäß dem Arbeitsvertrag war eine Fünftagewoche von Montag – Freitag zu durchschnittlich 39 Stunden pro Woche vereinbart. Das Kündigungsschutzgesetz ist anwendbar. Es fand eine Anhörung des Klägers mit dem Marktleiter der Beklagten statt, in der die Beklagte dem Kläger das Unterlassen einer Ladungssicherung vorwarf sowie das Anfertigen unerlaubter Fotoaufnahmen von Privatgrundstücken von Kunden. In einer weiteren Anhörung wurde dem Kläger vorgeworfen, bei einem Verkehrsunfall am 28.06.2022 mit einem Dienstfahrzeug die Polizei nicht hinzugezogen zu haben, obwohl dies ausdrücklich vorgeschrieben gewesen sei. In dem Gespräch beschimpfte er den Marktleiter als Psychopathen und unterstellte ihm Psychoterror. Mit Schreiben vom 22.09.2022 kündigte die Beklagte dem Kläger mit Wirkung zum 10.10.2022. Der Kläger ist bis 30.11.2022 arbeitsunfähig erkrankt und seit 01.12.2022 arbeitssuchend gewesen. Er trat eine neue Stelle zum 01.03.2023 an. Der Kläger ist der Ansicht, dass die Kündigung unwirksam sei. Es gebe keine Gründe für die Kündigung. Zumindest hätte eine vorherige Abmahnung erfolgen müssen. Er habe auch zu keinem Zeitpunkt auf irgendeine Art und Weise zu erkennen gegeben, dass er bei der Beklagten nicht arbeiten wolle. Er sei als Kraftfahrer und nicht als Mitarbeiter im Lagerhof tätig. Er habe keine Sicherung von Waren unterlassen. Im Übrigen stelle eine Videoaufzeichnung am Arbeitsplatz einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers dar, da er hierzu sein Einverständnis nicht erteilt habe. Des Weiteren bestehe für den Kläger aufgrund der arbeitsvertraglichen Regelung keine Verpflichtung zur Samstagsarbeit. An Samstagen sollte lediglich ausnahmsweise gearbeitet werden, inzwischen sei dies aber zur Regel geworden, indem er jeden zweiten Samstag eingeteilt werde. Er habe auch keine Fotoaufnahmen von Privatgrundstücken, sondern vielmehr Bilder von den auszuliefernden und vor Ort abgestellten Waren angefertigt, sofern der Endkunde nicht vor Ort gewesen sei und keinen Lieferschein abzeichnen konnte. Bei dem klägerseits verursachten Verkehrsunfall vom 28.06.2022 mit dem Dienstwagen habe er nicht die Polizei hinzugezogen, weil sein Vorgesetzter, Herr B…, welchen er über den Unfall informiert habe, anwies, diese nicht hinzuzuziehen. Der Kläger habe Fotos vom Unfallort angefertigt. Er habe auch nicht im Zuge der Anhörung gegenüber seinem unmittelbaren Vorgesetzten zum Ausdruck gebracht, die ihm übertragenen Arbeitsaufgaben nicht mehr zu erfüllen zu wollen und nicht mehr bei der Beklagten weiterzuarbeiten. Er habe lediglich nach einer von der Beklagten initiierten Arbeitsschutzanweisung mitgeteilt, dass er vor dem Erwerb eines Staplerscheins mangels Berechtigung keinen Stapler mehr führen werde. Der Kläger beantragte ursprünglich, 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 22.09.2022 zum 10.10.2022 nicht aufgelöst wurde. 2. Für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu Ziff. 1. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger über den 10.10.2022 als Lagerist zu einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 2.444,93 € weiter zu beschäftigen. 3. Kommt die Beklagte der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers nicht innerhalb einer Frist von einer Woche nach Zustellung der Entscheidung nach, wird sie verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichtes gestellt wird, jedoch 2.400 € nicht unterschreiten sollte. 4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endete, sondern über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus andauert. In der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2023 wurde der Antrag zu 4.) vom Kläger zurückgenommen. Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Kündigung gerechtfertigt und eine Abmahnung entbehrlich sei. Allein in der Beschimpfung des Marktleiters Herrn S… V… als Psychopath mit der Unterstellung von Psychoterror in einer Anhörung zu einem Verkehrsunfall mit dem Dienstwagen liege ein Grund nach § 626 BGB. Der Kläger sei als Mitarbeiter im Lagerhof tätig gewesen und habe selbst mehrfach geäußert, dass er bei der Beklagten nicht mehr arbeiten wolle. Er sei auch nicht gewillt, die ihm übertragenen Arbeitsaufgaben zu erfüllen. So habe der Kläger geäußert, an Samstagen nicht mehr arbeiten zu wollen, auch wenn er auf dem Dienstplan an solchen Tagen eingesetzt werde. Des Weiteren sei es die Verpflichtung des Klägers gewesen, Ladung abzusichern, was dieser unterlassen habe, wodurch Ware beschädigt worden sei. Dies habe eine Videoüberwachung ergeben. Der Kläger habe in einer Anhörung ihr gegenüber nur seine Schuld bestritten, nicht jedoch seine Verantwortlichkeit und den Schaden. Darüber hinaus habe der Kläger Fotoaufnahmen von Privatgrundstücken angefertigt, zu deren Unterlassung er bereits von Kunden aufgefordert worden sei. In der Anhörung soll der Kläger lediglich mitgeteilt haben, dass er wisse, dass er nach der vorliegenden Datenschutzbelehrung derartige Fotos nicht machen dürfe. Somit habe er keine nachvollziehbare Begründung für sein Handeln vorgetragen. Es fand eine mündliche Verhandlung am 23.08.2023 statt. Hierin schlossen die Parteien ursprünglich einen Vergleich, der jedoch mit Schreiben der Klagepartei vom 30.08.2023 widerrufen wurde.