5 BV 42/07

Leitsatz: Das Anforderungsprofil für eine ausgeschriebene Stelle legt der Arbeitgeber fest. Dem Betriebsrat steht kein Mitbestimmungsrecht über die Frage der fachlichen und persönlichen Eignung bezogen auf das Anforderungsprofil zu. Die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung von Herrn B. mit Wirkung ab 25.06.2007 wird ersetzt. Die Zustimmung zur vorläufigen Einstellung von Herrn B. wird ersetzt. Die ab dem 25.06.2007 vorgenommene vorläufige Einstellung war aus sachlichen Gründen dringend erforderlich. G R Ü N D E : I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beteiligte zu 2 der Einstellung eines Arbeitnehmers (nebst vorläufiger Einstellung) zustimmen musste. Der Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Betriebsrat), ist der bei der Beteiligten zu 1 (im Folgenden: Arbeitgeber) gebildete Betriebsrat. Mit Stellenausschreibung vom 07.05.2007 (Ausschreibung Nr. 08/2007) schrieb der Arbeitgeber intern sowie extern die Position eines „Fachteamleiter Finanzbuchhaltung (m/w)“ aus. Hintergrund der Ausschreibung war, dass die Arbeitgeberin den bisher mit der Firma Q. bestehenden Dienstleistungsvertrag für das Rechnungswesen zum 31. Dezember 2007 gekündet hatte, um ab dem 01.01.2008 diese Aufgaben nunmehr selbst durchzuführen. Auf die Stellenausschreibung bewarben sich mehrere Personen, unter anderem der bei der Beklagten bis zum 31.12.2007 befristet angestellte Mitarbeiter N. sowie der externe Kandidat B.. Der Kandidat P., zur Zeit der Bewerbung 53 Jahre alt, war bei der Beklagten im so genannten Auftragszentrum mit typischen REFA-Tätigkeiten betraut, unter anderem mit Arbeitsablaufsanalysen, Arbeitsplatzanalysen und Zeitwirtschaftsthemen. Wegen der Einzelheiten seiner Aus- und Berufsbildung wird auf die Bewerbungsunterlagen (Anlage A3 zur Klagschrift; Bl. 41-60 d. GA) verwiesen. Der 30jährige Mitbewerber Herr P. arbeitete seit mehreren Monaten für eine Schwestergesellschaft der Arbeitgeberin. Wegen der weiteren Aus- und Berufsbildung des Mitbewerbers wird auf die Anlage A4 zur Antragsschrift (Bl. 61-77 . GA) verwiesen. Es existiert zwischen den Beteiligten eine Betriebsvereinbarung (Nr. 7/96 vom 20.09.1996), die sich zu den Anforderungen der Ausschreibungen von Arbeitsplätzen und zu der Auswahl der Personen verhält. Wegen des Inhaltes der Betriebsvereinbarung wird auf die Anlage A2 zur Antragsschrift (Bl. 38-40 d. GA) verwiesen. Mit beiden Kandidaten führte der Arbeitgeber ein Gespräch, dessen Inhalt zwischen den Beteiligten streitig ist. An dem Gespräch nahmen Herr H. als Leiter des Bereichs Controlling, Herr M. von der Q. (dem derzeitigen Dienstleister) und die Personalleiterin Frau Q., teil. Herr H. war in seiner Eigenschaft als zuständiger Fachvorgesetzter beim Gespräch anwesend. Mit Schreiben vom 01.06.2007 hörte die Arbeitgeberin den Betriebsrat zur beabsichtigten Einstellung des Mitarbeiters Herrn B. und der beabsichtigten Eingruppierung in die Vergütungsgruppe K 6 an. Der Betriebsrat lehnte die Einstellung mit Schreiben vom 06.06.2007 mit dem Hinweis ab, dass die Einstellung eine Benachteiligung für den befristet im Betrieb bereits tätigen Mitarbeiter, Herrn P., darstelle. Herr P. sei für die ausgeschriebene Stelle fachlich geeigneter. Ferner verwies der Betriebsrat darauf, dass die Unterlagen nicht vollständig vorhanden gewesen seien. Die Arbeitgeberin hörte den Betriebsrat daraufhin nochmals mit Schreiben vom 13.06.2007 zu der beabsichtigten Einstellung an und fügte weitergehende Informationen bei. Mit Schreiben vom 18.06.2007 lehnte der Betriebsrat wiederum die Zustimmung aus den genannten Gründen ab. Die Arbeitgeberin informierte den Betriebsrat mit Schreiben vom 20.06.2007 darüber, dass sie beabsichtige, Herrn B. vorläufig einzustellen, was der Betriebsrat mit Schreiben vom 21.06.2007 ablehnte. Er bestritt das Vorliegen von sachlichen Gründen, die eine vorübergehende Durchführung der Einstellung erforderlich machten. Mit der Antragsschrift vom 22.06.2007, am gleichen Tag bei Gericht eingegangen, stellte die Arbeitgeberin den Antrag auf Zustimmungsersetzung beim Arbeitsgericht Mönchengladbach. Ab dem 25.06.2007 stellte die Beklagte Herrn B. vorläufig ein. Die Arbeitgeberin hält Herrn P. für geeigneter. Herr P. habe die erforderlichen Kenntnisse, die in der Stellenausschreibung genannt seien, insbesondere jahrelang praxiserprobte SAP-Kenntnisse in den Modulen FI und CO und weiterhin Praxiserfahrung in der Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung sowie im Controlling. Herr P. bringe die erforderlichen Voraussetzungen nicht mit, da er weder SAP-Kenntnisse in den erforderlichen Modulen besitze und keine Bilanzierungskenntnisse nach nationalen und internationalen Rechnungslegungen habe nachweisen können. Da bereits ab Juli 2007 eine Reihe von vorbereitenden Aufgaben durchzuführen seien, damit ab dem 01.01.2008 die Aufgaben komplett übernommen werden könnten, sei es zwingend erforderlich, die vorläufige Einstellung durchzuführen. Wegen der anstehenden Aufgaben wird auf Seite 11 der Antragsschrift verwiesen. Der Betriebsrat habe keinen Widerspruchsgrund nach der Betriebsvereinbarung Nr. 7/96, da der Betriebsrat keine Prüfungskompetenz für die fachliche Eignung nach der Betriebsvereinbarung besitze. Die Arbeitgeberin beantragt, die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn B. mit Wirkung ab 25.06.2007 zu ersetzen. Ferner beantragt die Arbeitgeberin, die Zustimmung zur vorläufigen Einstellung von B. nach § 100 BetrVG zu ersetzen und festzustellen, dass die ab 25.06.2007 vorzunehmende vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Der Betriebsrat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass ihm ein Widerspruchsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Ziffer 1 BetrVG zustehe, da die Arbeitgeberin die Betriebsvereinbarung Nr. 7/96 nicht eingehalten habe. Herr P. sei qualifizierter, zumindest aber ebenso geeignet wie Herr P.. Herr P. habe „nur“ eine Lehre zum Bankkaufmann absolviert. Die durchgeführten Arbeiten, wie sie sich laut den Zeugnissen darstellten, seien reine Sachbearbeitertätigkeiten gewesen, die Herrn P. nicht zum Leiter einer Finanzbuchhaltung qualifizierten. Demgegenüber habe Herr P. den Abschluss als Industriefachwirt erworben und habe an einer Fachausbildung zum Bilanzbuchhalter teilgenommen, wobei er auf den Abschluss zum Bilanzbuchhalter aus Kostengründen verzichtet habe. Herr P. habe im Jahre 2000 über einen Zeitraum von 8 Monaten eine Finanzbuchhaltung mit 5 Mitarbeitern geleitet. Herr P. sei ferner am 29.05.2007 überrumpelt worden, da er sich auf ein Vorstellungsgespräch habe gar nicht einstellen können. Er habe vielmehr geglaubt, dass ein Informationsgespräch stattfinden sollte. Ferner reklamiert der Betriebsrat einen Widerspruchsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Ziffer 3 für sich, da die Arbeitgeberin Herrn P. hätte vorziehen müssen, da dieser lediglich in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin stehe. Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen. II. Der Antrag ist zulässig. 1. Die Anträge sind den gesetzlichen Vorgaben, § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG nachgebildet. 2. Der Antrag ist auch begründet. Die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung von B. war zu ersetzen. Auch die vorläufige Einstellung war rechtens und aus sachlichen Gründen dringend erforderlich. a) Die Arbeitgeberin hat das Verfahren gemäß § 99 Abs. 1 in ordnungsgemäßer Weise eingeleitet und hat durch die Anhörung im Schreiben vom 01.06.2007 und 13.06.2007 die erforderlichen umfassenden Informationen zur Verfügung gestellt. b) Dem Betriebsrat steht weder der Widerspruchsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Ziffer 1, noch nach § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG zu. aa) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn die personelle Maßnahme gegen eine Betriebsvereinbarung verstoßen würde, § 99 Abs. 2 Ziffer 1 BetrVG. Einen Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung Nr. 7/96 konnte die Kammer jedoch nicht feststellen. Die Betriebsvereinbarung regelt unter anderem: „Die Auswahl der Bewerber richtet sich nach den fachlichen und persönlichen Eigenschaften. Zu berücksichtigen sind insbesondere soziale Gesichtspunkte. Melden sich sowohl aus dem Betrieb als auch von außen qualifizierte Bewerber, so ist dem qualifizierteren Bewerber, bei gleicher Qualifikation dem innerbetrieblichen Bewer- ber der Vorzug zu geben. Über die fachlichen Qualitäten des Be- werbers entscheidet der Fachvorgesetzte.“ In diesem Sinne kann der Betriebsrat selbst nicht rügen, dass Herr P. mindestens die gleiche Qualifikation habe wie Herr P.. Denn nach der Betriebsvereinbarung Nr. 7/96 steht dem Betriebsrat kein (materielles) Prüfungsrecht hinsichtlich der fachlichen Qualifikation zu. Nach der Betriebsvereinbarung entscheidet über die fachliche Qualifikation der Fachvorgesetzte. Im vorliegenden Fall war dies Herr H., der an den Gesprächen mit Herrn P. und Herrn P. teilnahm. Der Betriebsrat behauptet selbst nicht, Herr H. habe sich für Herrn P. entschieden. Offensichtlich ist vielmehr, dass Herr H. sich für Herrn P. entschieden hat, da die Beklagte diesen vorläufig eingestellt hat. Demnach ist den Regelungen der Betriebsvereinbarungen Nr. 7/96 Genüge getan. Ein Zustimmungsverweigerungsgrund liegt nicht vor. bb) Der Betriebsrat kann sich auch nicht auf den Widerspruchsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG berufen. Danach kann der Betriebsrat die Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristeten Beschäftigten. Die Voraussetzungen liegen nicht vor. (1) Herr P. ist nicht gleich geeignet wie Herr P.. Es ist zwar für den bis zum 31.12.2007 befristet beschäftigten Herrn P. ein Nachteil, bei der Stellenbesetzung nicht berücksichtigt worden zu sein. Da er jedoch nicht gleich geeignet ist, gilt dies nicht als Nachteil im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG, welcher zum Widerspruch berechtigten würde. Das Stellenprofil selbst legt die Arbeitgeberin fest. Dies ist der anzuwendende Prüfungsmaßstab für die Beurteilung einer Eignung. Hierbei hat der Arbeitgeber einen Beurteilungsspielraum, der durch die Anforderungen der vom Arbeitgeber formulierten Stellenausschreibung begrenzt wird. Der Begriff der Eignung bezieht sich auf die gesamte Person mit ihren körperlichen, geistigen, seelischen und charakterlichen Eigenschaften unter Berücksichtigung des Fachwissens, Fachkönnens und der Bewährung im Beruf (BAG vom 05.03.1996, 1 AZR 590/92 in EZA Art. 3 GG Nr. 52). (2) Zunächst ist festzuhalten, dass keiner der Bewerber ein betriebswirtschaftliches Studium mit Schwerpunkt Finanz- und Rechnungswesen absolviert hat und man bei beiden Bewerbern zumindest zweifeln kann, ob diese im Hinblick auf ein betriebswirtschaftliches Studium vergleichbare Ausbildung besitzen. Dies kann jedoch dahinstehen, da keiner der Bewerber eine konkret passende Ausbildung durchlaufen hat. Ausweislich der Zeugnisse kann Herr P. Bilanzierungskenntnisse vorweisen. Dies ergibt sich aus dem Zeugnis vom 30. September 2006 der N.. Solche praxiserprobten Kenntnisse hat Herr P. nicht. Vorliegend arbeitete der letztere als REFA-Fachmann. Den Abschluss zum Bilanzbuchhalter hat er nicht durchgeführt, so dass für die Kammer nicht feststellbar war, welche Kenntnisse er tatsächlich erworben hat, zumal Herr P. diese Kenntnisse auch nicht in der Praxis angewandt hat. Die für die Stelle erforderichen „sehr guten SAP-R-3 (Modul FI/CO) Kenntnisse, die ein Fachteamleiter Finanzbuchhaltung unzweifelhaft benötigt, kann Herr P. vorweisen. Auch dies ergibt sich aus seinen Zeugnissen. Unstreitig hat Herr P. diesbezüglich keine Kenntnisse. (3) Es ist der Arbeitgeberin nicht abzuverlangen, Herrn P. erst in den entsprechenden SAP-Modulen zu schulen, damit dieser möglicherweise eine von der Ausschreibung geforderte Qualifikation erlangt. Denn zur Zeit der Entscheidung über die Stellenbesetzung hatte Herr P. diese Kenntnisse nicht. Ob er diese hätte erwerben können angesichts der Kompliziertheit der Materie und angesichts der Tatsache, dass bereits im Jahr 2007 Vorbereitungen zur Übernahme des Rechnungswesens zum 01.01.2008 erforderlich waren, ist nicht entscheidend. Mangels gleicher Eignung entsteht Herrn P. bei der Nichtübernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kein Nachteil im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG. (4) Nicht entscheidend ist hingegen, ob Herr P. tatsächlich die vollen Leistungsvoraussetzungen aus der Stellenbeschreibung erfüllt. Denn der Betriebsrat hat gemäß § 99 Abs. 2 BetrVG keinen Widerspruchsgrund dergestalt, dass er einen Bewerber für nicht geeignet halte. Grundsätzlich hat der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht über die Frage der fachlichen und persönlichen Eignung. Das Zustimmungsverweigerungsrecht gemäß § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG reicht nur soweit, wie eine gleiche Eignung eines befristet Beschäftigten, hier Herrn P. – festgestellt werden kann. Dies ist aber – wie ausgeführt – nicht der Fall. Es kommt nach dem Gesetz nicht darauf an, ob die besser geeignete Person tatsächlich für die ausgeschriebene Stelle vollkommen geeignet ist. Es ist also ausreichend, dass die Kammer festgestellt hat, das Herr P. jedenfalls mehr Voraussetzungen der Stellenbeschreibung erfüllt als Herr P.. (5) Ferner ist nicht entscheidend, ob tatsächlich kein „gleich gerechtes“ Vorstellungsgespräch mit Herrn P. stattgefunden hat. Soweit der Betriebsrat behauptet, Herr P. sei unter falschen Voraussetzungen zu dem Gespräch gekommen, ist dies rechtlich nicht erheblich. Denn weder durch die Regelung der Betriebsvereinbarung Nr. 7/96 noch durch den Widerspruchsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG wird – unter betriebsverfassungsrechtlichem Blickwinkel – eine Art „Rechtsschutz durch ein geregeltes Verfahren“ gewährt. In der Betriebsvereinbarung Nr. 7/96 finden sich keine Anforderungen, wie ein Bewerbungsgespräch durchzuführen ist. 3. Die vorläufige Einstellung war aus sachlichen Gründen dringend erforderlich, § 100 Abs. 2 BetrVG. Denn unstreitig muss die Arbeitgeberin bis zum 01.01.2008 Vorarbeiten durchführen, damit der reibungslose Übergang der Aufgabe von der Q. auf die Beklagte erfolgreich stattfinden kann. Dass es solcher Vorbereitungen bedarf, leuchtet jedem ein und wird vom Betriebsrat auch nicht bestritten. Der Betriebsrat zweifelt jedoch daran, dass bei den Vorbereitungshandlungen Herr P. überhaupt benötigt wird und bestreitet, dass Herr P. in der Lage ist, die anfallenden Aufgaben zu erledigen. a) Angesichts der vorgelegten Zeugnisse muss die Kammer davon ausgehen, dass Herr P. entsprechend den dort beschriebenen Fähigkeiten und Kenntnissen in der Lage ist, die aufgeführten Vorarbeiten durchzuführen. Dass er als zukünftiger Fachteamleiter Finanzbuchhaltung bei den Vorbereitungshandlungen, die gerade seine Abteilung betreffen, mitarbeiten muss, ergibt sich zwangsläufig. Da die komplette Abteilung nur aus ihm und zwei weiteren Mitarbeitern besteht, ist es nicht anders denkbar, dass Herr P. als Fachleiter die vorbereitenden Prozesse aktiv begleitet und gestaltet. Es wäre sachlich nicht zu rechtfertigen, wenn man erst zum 01.01.2008 einen Fachteamleiter einstellen würde und ihm die erforderlichen Kenntnisse der Einführungsphase des letzten halben Jahres fehlten. b) Zutreffend weist der Betriebsrat darauf hin, dass die Arbeitgeberin in der Stellenausschreibung zunächst nicht vermerkt hat, zu wann diese Stelle besetzt werden sollte. Für die Beurteilung der dringenden Erforderlichkeit gemäß § 100 Abs. 2 BetrVG ist jedoch vorliegend nicht davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin sich zeitlich selbst unter Druck gesetzt hat und insofern die Dringlichkeit selbst verschuldete. Denn die Arbeitgeberin hat das Bewerbungsverfahren zügig durchgeführt und nach einer angemessenen Ausschreibungsfrist auch die erforderlichen Gespräche geführt. Bereits im Anhörungsschreiben vom 01.06.2007 an den Betriebsrat hat die Arbeitgeberin darauf hingewiesen, dass die Personalmaßnahme ab dem 15.06.2007 durchgeführt werden sollte und im weiteren Anhörungsschreiben vom 13.06.2007 (wegen des Zeitablaufs) darauf hingewiesen hat, dass die Personalmaßnahme ab dem 25.06.2007 durchgeführt werden soll. Einen rechtserheblichen Vorwurf kann man der Arbeitgeberin nicht machen.