8 Ca 178/21

Leitsatz: Zur Auslegung von § 21 Position 828 und Position 829 des 5. Tarifvertrags über die Zahlung von Erschwerniszuschlägen an Arbeiter vom 25. Oktober 1965, geändert durch den 1. Änderungstarifvertrag vom 21. September 1970.(Rn.31) (Rn.34) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 827,36 festgesetzt. 4. Die Berufung wird zugelassen. Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Streitgegenstand hinreichend bestimmt i.S.d. §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Unter Berücksichtigung der in die Klageschrift eingebetteten Tabellen und der Klarstellungen in der mündlichen Verhandlung (vgl. Sitzungsprotokoll vom 02.12.2021) steht fest, für welche Transporte der Kläger Zuschläge beansprucht. II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die vom Kläger angeführten Transporte in den Jahren 2018 bis 2020 sind ausnahmslos nicht zuschlagspflichtig. Entweder fehlt es bereits am Tatbestandsmerkmal des „Tragens“ oder es handelt sich nicht um ein in § 21 Pos. 828, 829 TVEZ aufgeführtes Instrument, was eine Auslegung der tariflichen Regelungen ergibt. 1. Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt dabei den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an die Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. BAG 21.1.2020 – 3 AZR 73/19 – Rn. 27; vom 10.2.2015 – 3 AZR 904/13 – Rn. 27, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 55 mwN; BAG. Urteil vom 13.7.2021 – 3 AZR 363/20, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 62 Rn. 23, beck-online). 2. Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 III GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Eine ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags scheidet daher aus, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt (BAGE 91, 358 = NZA 1999, 1342 [zu B I 2]) oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist (BAG, NZA 1999, 999 = AP BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 41 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 31 [zu I 1]). In einem solchen Fall haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich die Möglichkeit und die Pflicht (vgl. BAGE 32, 364 [369]), eine Tariflücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben (BAGE 110, 208 = NZA 2005, 821 [zu A II 4 b bb] m. w. Nachw.). Allerdings haben die Tarifvertragsparteien in eigener Verantwortung darüber zu befinden, ob sie eine von ihnen geschaffene Ordnung beibehalten oder ändern. Solange sie daran festhalten, hat sich eine ergänzende Auslegung an dem bestehenden System und dessen Konzeption zu orientieren (vgl. BAG, Urt. v. 23. 11. 2006 – 6 AZR 365/06, BeckRS 2007, 42255 = ZTR 2007, 365 Rdnr. 20; BAGE 110, 277 = NZA 2005, 57 [zu 4 a]; BAG, NZA-RR 2001, 54 = AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 276 [zu I 1 d cc]). Diese Möglichkeit scheidet aus, wenn den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung bleibt und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden (vgl. BAGE 110, 277 = NZA 2005, 57; BAG, Urt. v. 20. 5. 1999 – 6 AZR 451/97, AP TVAL II § 42 Nr. 7; BAG, Urt. v. 23. 4. 2013 – 3 AZR 23/11, NZA-RR 2013, 542 Rn. 29, beck-online). Regeln die Tarifvertragsparteien einen Sachverhalt bewusst nicht, liegt darin selbst eine (Nicht-)Regelung, über die sich der Richter nicht hinwegsetzen darf, ohne gegen die Bindung an die Tarifnormen als Teil der Rechtsordnung zu verstoßen. Die Tarifvertragsparteien entscheiden sich in solchen Fällen gerade dafür, die Regelung offen zu lassen; Gerichte sind nicht zur Vertragshilfe oder gar zur nachlaufenden Schlichtung berufen (Löwisch, TVG § 1 Rn. 1736, beck-online). 3. Unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze können die Pos. 828 und 829 zu § 21 TVEZ nicht entsprechend auf das Tragen von anderen Instrumenten wie E-Piano, (Truhen-) Orgel, Cimbalon und Celesta angewendet werden. Soweit es sich um ein Instrument im Sinne der Tarifvorschriften handelt (so beim Hammerklavier als Unterfall der „Klaviere“ i.S.d. Pos. 829), ist das Tatbestandsmerkmal des „Tragen“ nicht erfüllt. a) Die Regelung der Erschwerniszuschläge im TVEZ ist nach dem erklärten Willen der Tarifvertragsparteien abschließend. In § 2 Abs. 1 S. 3 und S. 4 TVEZ ist geregelt, dass die Kataloge in den Abschnitten 3 und 4 (hierzu zählen auch die Zuschläge an Theatern und Bühnen) erschöpfend sein sollen und darüber hinaus keine Erschwerniszuschläge gezahlt werden dürfen. Daneben regelt § 2 Abs. 2 S. 1 TVEZ, dass die Vorschriften im dritten und vierten Abschnitt nicht analog angewandt werden dürfen. Eindeutiger kann der Wille der Tarifvertragsparteien nicht geäußert werden: soweit es um das Tragen anderer als in § 21 Pos. 828, 829 TVEZ genannten Instrumente geht, liegt eine bewusste Nichtregelung vor, über die sich die Kammer weder durch ergänzende Auslegung noch durch Analogie hinwegsetzen darf. b) Soweit die vom Kläger geltend gemachten Transporte (mit Ausnahme wohl des 26.12.2018 und ggf. auch der Transporte im März 2019, die aber jeweils keine Instrumente i.S.d. Pos. 828, 829 betreffen) auch nach nochmaliger Nachfrage der Kammer in der mündlichen Kammer darin bestanden, die Instrumente grundsätzlich „rollend“ zu bewegen und dann „nur“ auf ein Podest auf- bzw. abzutragen, handelt es sich hierbei nicht um ein „Tragen“ i.S.v. § 21 Pos. 828, 829 TVEZ. aa) Die Tarifnorm definiert als zuschlagspflichtigen Tatbestand das Tragen „je Transport“. Damit ist das Verbringen des Instruments vom Ursprungsort zum Zielort gemeint. Soweit die Tarifnorm an das Tragen je Transport abstellt, kann damit nach vernünftiger Betrachtungsweise nur gemeint sein, dass der gesamte Transport „tragend“ vollzogen wird. Nur diese Auslegung führt zu einem zweckorientierten und praktikablen Ergebnis. Nur wenn der Transport insgesamt (oder zumindest überwiegend, d.h. zu mehr als 50%) tragend durchgeführt wird, rechtfertigt dies den relativ hohen Zuschlag von zuletzt immerhin EUR 56,49 bzw. EUR 30,18 pro Gruppe. Dass die Tarifvertragsparteien diesen hohen Zuschlag auch dann gewähren wollten, wenn das Instrument „nur“ auf ein Podest hochgehoben/hochgetragen wird, erscheint fernliegend. bb) Nichts anderes ergibt sich aus der Protokollnotiz zu den Pos. 828, 829. Insoweit wird zunächst nur klargestellt, dass Hin- und Rücktransport als ein Transport gelten, wenn diese sich auf einer Ebene und spätestens bis zum nachfolgenden Arbeitstag vollziehen. Dies ist zunächst eine Einschränkung der Pos. 828, 829, da der Zuschlag in diesen Fällen nur einmal gewährt werden soll. Soweit Satz 1 Hs. 2 der Protokollnotiz klarstellt, dass als „Transport auf einer Ebene“ auch das Aufstellen und Abtragen des Instruments auf oder von einem Podium mit nicht mehr als zwei Stufen gilt, bezieht sich diese weitere Einschränkung erkennbar auf das Merkmal „auf einer Ebene“. Die Tarifvertragsparteien haben gerade nicht geäußert, dass als „Transport“ das Aufstellen und Abtragen eines Instruments auf oder von einem Podium mit nicht mehr als zwei Stufen gelten solle. Die Protokollnotiz befasst sich ausschließlich mit der näheren Ausgestaltung des Tatbestandsmerkmals „je Transport“ (d.h. die Frage der Anzahl der Transporte), nicht mit dem Tatbestandmerkmal „tragen“. Satz 1 Hs. 2 der Protokollnotiz entbindet daher nicht vom Erfordernis des Vorliegens des Tatbestandsmerkmals „tragen“ – und zwar für den zumindest überwiegenden Teil eines Transports. III. Die Kostenentscheidung folgt §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO. Die Festsetzung des Rechtsmittelstreitwerts erfolgt gem. §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO. Die Zulassung der Berufung beruht auf § 64 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbGG. Die Parteien streiten um tarifvertragliche Erschwerniszuschläge. Der Kläger ist bei der beklagten Stadt seit dem 08.09.2003 als Orchesterwart beim Nationaltheater M. zu einem monatlichen Bruttoentgelt von durchschnittlich EUR 3.685,13 angestellt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der 5. Tarifvertrag über die Zahlung von Erschwerniszuschlägen an Arbeiter (nachfolgend TVEZ) vom 25. Oktober 1965, geändert durch den 1. Änderungstarifvertrag vom 21. September 1970 (Bl. 123ff) Anwendung. Der TVEZ enthält auszugsweise folgende Regelungen: „… § 2 Grundsätzliches (1) Die Tätigkeiten, für die Erschwerniszuschläge gezahlt werden, sind im dritten Abschnitt aufgeführt. Außerdem werden an die im vierten Abschnitt genannten Arbeitsgruppen Erschwerniszuschläge in Form von Verkehrsgefahrenzuschlägen gezahlt. Die Kataloge in diesen Abschnitten sind erschöpfend. Darüber hinaus dürfen keine Erschwerniszuschläge gezahlt werden; die besonderen örtlichen Verhältnisse sind im dritten und vierten Abschnitt berücksichtigt. (2) Analog dürfen die Vorschriften im dritten und vierten Abschnitt nicht angewandt werden. Die §§ 8 bis 21 des Erschwerniszuschlagsplanes gelten auch für andere Verwaltungen und Betriebe, wenn bei ihnen dieselben Tätigkeiten anfallen. ... § 21 Erschwerniszuschläge an Theatern und Bühnen … 828 für Tragen von Cembali und Flügeln je Transport und Gruppe 829 für Tragen von Harmonien und Klavieren je Transport und Gruppe Protokollerklärung: Hin- und Rücktransport gelten als ein Transport, wenn er sich auf einer Ebene innerhalb des Hauses vollzieht; als Transport auf einer Ebene gilt auch das Aufstellen und Abtragen des Instruments auf oder von einem Podium mit nicht mehr als zwei Stufen. Hin- und Rücktransport müssen in zeitlichem Zusammenhang stehen. Der Rücktransport hat spätestens an dem auf den Hintransport folgenden Arbeitstag zu erfolgen. …“ Die Zuschläge betragen: ab 01.08.2018 für Pos. 828 EUR 53,81 und für Pos. 829 EUR 28,75, ab 01.04.2019 für Pos. 828 EUR 55,79 und für Pos. 829 EUR 29,81, ab 01.03.2020 für Pos. 828 EUR 56,49 und für Pos. 829 EUR 30,18. Der Kläger hat im Zeitraum September 2018 bis März 2020 Transporte durchgeführt, in deren Rahmen die Instrumente (Hammerklavier, E-Piano, Truhenorgel, Orgel, Celesta, Cimbalon) im Wesentlichen auf einem Rollbrett geschoben und dann auf/von einem Podium oder einer Bühne aufgestellt bzw. abgetragen wurden. Im November 2018 wurde ein E-Piano zusätzlich über eine Stockwerkstreppe getragen, im Dezember eine demontierte Orgel sowie eine Celesta über eine Rampe aus einem Transporter ausgeladen und in den Probenraum getragen. Auch im Jahr 2019 wurde zum Teil eine Truhenorgel tragend transportiert. Wegen der Einzelheiten bezüglich der Transporte wird auf den Vortrag in der Klageschrift, insbesondere die dort aufgeführten Tabellen (Bl. 16ff) vollumfänglich Bezug genommen. Der Kläger trägt vor, auch das Auf- und Abtragen auf/von einem Podium stelle ein Tragen im Sinne der tariflichen Regelung dar. Eine Mindeststrecke für das tragende Fortbewegen sei nicht angegeben, so dass das Aufstellen und Abtragen eines Instruments auf oder von einem Podium dem tragenden Transport von A nach B gleichzusetzen sei. So regele auch die Protokollerklärung, dass als Transport auf einer Ebene auch das Aufstellen und Abtragen des Instruments auf oder von einem Podium mit nicht mehr als zwei Stufen gelte. Die vom Kläger aufgeführten und transportierten Instrumente unterfielen den in dem Katalog genannten Instrumenten, die insoweit als „Überbegriffe" zu verstehen seien. Der Kläger beantragt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von EUR 444,33 nebst 5% Zinsen auf den Basiszinssatz seit 01.03.2019 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von EUR 327,02 nebst 5% Zinsen auf den Basiszinssatz seit 01.01.2020 zu zahlen. 3. Die Beklagte wird verpflichtet an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von EUR 27,76 nebst 5 % Zinsen auf den Basiszinssatz seit 01.01.2020 zu zahlen. 4. Die Beklagte wird verpflichtet an den Kläger Erschwerniszuschläge in Höhe von EUR 28,25 nebst 5 % Zinsen auf den Basiszinssatz seit 01.04.2020 zu zahlen. Die Beklagte beantragt: Die Klage wird abgewiesen. Die Beklagte trägt vor, ausweislich der tarifvertraglichen Regelungen hätten die Tarifvertragsparteien eine erschöpfende Regelung der Erschwerniszuschläge vorgenommen, darüberhinausgehende Zuschläge untersagt und ein „Analogieverbot“ statuiert. Des Weiteren sehe der Tarifvertrag in § 21 TVEZ Erschwerniszuschläge nur für das „Tragen“, nicht aber für das bloße „Heben“ der Instrumente vor. Es genüge in diesem Zusammenhang somit nicht, wenn ein Instrument lediglich auf ein „Podest gehoben“ werden müsse oder wenn ein Instrument auf „Rollen und/oder ein Rollbrett gehoben“ und damit sodann transportiert werde. Tätigkeiten wie Anheben, Rüberheben, Verrücken oder Rollen seien nicht unter den Begriff des „Tragens“ zu fassen. Dieses Verständnis ergebe sich auch aus der Definition gemäß Duden, welcher „tragen“ mit „jemanden, etwas mit seiner Körperkraft halten, stützen und so fortbewegen, irgendwohin bringen“ definiere. Das Heben setze im Vergleich zum (länger andauernden) Tragen keine Fortbewegung mit den jeweiligen Instrumenten voraus und werde dementsprechend nicht als „außergewöhnliches Ereignis“, welches eine Erschwerniszulage rechtfertigen würde, gewertet. Diese Bewertung entspreche auch dem Umgang mit Erschwerniszuschlägen nach § 19 TVöD. Gem. § 19 Abs. 3 TVöD bestehe kein Anspruch auf Zahlung von Erschwerniszuschlägen, soweit der außergewöhnlichen Erschwernis durch geeignete Vorkehrungen, insbesondere zum Arbeitsschutz, ausreichend Rechnung getragen werde. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 15.07.2021 und 02.12.2021 verwiesen.