12 Ga 57/22 – Arbeitsrecht

1. Der Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin. 3. Der Streitwert beträgt 4.963,09 Euro. Tatbestand Die Parteien streiten mit dem am 7.10.2022 eingeleiteten Einstweiligen Verfügungsverfahren um Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um ein zum R gehörendes Unternehmen, das u.a. den deutschen Nachrichtensender n betreibt. Die Antragsgegnerin ist auf Nachrichten sowohl im Bereich der geschriebenen Berichterstattung im Internet (Onlineberichterstattung) als auch in der Bewegtbildberichterstattung spezialisiert. Dies betrifft schwerpunktmäßig auch den Bereich Ratgeber, Verbraucher, Wirtschaft, Finanzen und Börse. Die Antragstellerin ist seit dem 01.08.1992 bei der Antragsgegnerin angestellt zuletzt mit einem Arbeitszeitfaktor von 26,82 % und einer monatlichen Bruttovergütung von 4.963,09 Euro. Mit der Vertragsergänzung vom 2./7. Oktober 2001 wurde unter Ziff. 3 zu „Nebentätigkeiten“ folgendes vereinbart: „Die Mitarbeiterin ist für die Dauer des Vertrages exklusiv für n tätig. Auftritte im Rahmen kommerzieller Werbung sind der Mitarbeiterin für die Dauer dieses Vertrags nicht gestattet. Die Zusammenarbeit mit TV- und Radiosendern, Internetanbietern oder Produktionsfirmen, die im Wettbewerb zur „T“ oder der Arbeitgeberin stehen, sind ausgeschlossen. Ausnahmen bedürfen der schriftlichen Zustimmung der Arbeitgeberin. Der Arbeitgeberin ist jedoch bekannt und dies wird ausdrücklich gebilligt, dass die Mitarbeiterin für das Printmagazin „T“ tätig ist und als Autorin Bücher veröffentlicht. Arbeitgeberin und Mitarbeiterin haben ein gemeinsames Interesse im Rahmen eines co-branding Bücher zu vermarkten.“ Mit einer Anlage zur Vertragsergänzung vom 2./10. Oktober 2001 wurde zu Ziff. 3 vereinbart, dass folgende Nebentätigkeiten unter Berücksichtigung der publizistischen Unabhängigkeit in der Wirtschaftsredaktion der TV zulässig sind: „Vorträge und journalistisch geprägte Moderationen bei Banken und Sparkassen zum Thema Börse“ sowie „Vorträge und journalistisch geprägte Moderationen zum Thema Börse bei sonstigen Unternehmen.“ Nach der letztmaligen Vertragsergänzung der Parteien vom 6. September 2018 bedarf jede entgeltliche oder unentgeltliche Nebentätigkeit der vorherigen Zustimmung der Gesellschaft: „Die Zustimmung wird erteilt, soweit die Verpflichtungen der Mitarbeiters/in aus diesem Vertrag durch die Nebentätigkeit nicht beeinträchtigt werden und berechtigte Interessen der Gesellschaft oder einem mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmen (gem. § 15 AktG) nicht entgegenstehen.“ Die Antragstellerin stellte bei der Antragsgegnerin am 13.09.2022 einen Antrag zur Genehmigung der Nebentätigkeit des Verfassens einer wöchentlichen Kolumne für B. Mit E-Mail vom 26.09.2022 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Nebentätigkeit nicht genehmigt wird. Die Antragstellerin ging bis zu diesem Zeitpunkt nicht davon aus, dass ihr die Genehmigung verweigert wird, weshalb sie die Kolumne schon geschrieben hatte. Die Kolumne ging am 26.09.2022 bei B online. Am 05.10.2022 erhielt die Antragstellerin eine Abmahnung wegen der Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit. Die Antragstellerin trägt vor, sollte sie auch in den nächsten Wochen keine Kolumne veröffentlichen, werde die Kolumne höchstwahrscheinlich an eine andere Person abgegeben. Für sie sei diese Kolumne derzeit die einzige zusätzliche Einkommensmöglichkeit. Normalerweise habe sie zwar Einkommensmöglichkeiten durch Vorträge bei verschiedenen Veranstaltungen; solche fänden jedoch in der nächsten Zeit nicht statt. Ohne die Nebentätigkeit bei der B sei ihre Existenz gefährdet. Könne sie für kein anderes Medienunternehmen mehr arbeiten, käme das einem Berufsverbot gleich. Zudem sei sie nicht die einzige Mitarbeiterin innerhalb des Konzerns, die Nebentätigkeiten bei anderen Medienunternehmen ausübe. Bei anderen Mitarbeitern würden diese jedoch genehmigt. Die Antragstellerin und Verfügungsklägerin hat beantragt, der Antragstellerin wird gestattet, eine Nebentätigkeit zum Verfassen einer wöchentlichen Kolumne für B bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszuüben. Die Antragsgegnerin und Verfügungsbeklagte hat beantragt, der Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung wird abgewiesen. Bei B handele es sich um ein Nachrichtenportal des A – also einen der unmittelbaren Konkurrenten. Die Antragsgegnerin betreibe eine langjährige Multiplattformstrategie und biete ihre Inhalte ebenso wie die Marke in Form von Bildern (TV) wie auch digitalen Plattformen (z.B. n-/Apps) an. Inhaltlich sei n ebenso wie B auf die Verbreitung von Nachrichten – auch im Bereich von Verbraucherthemen, Börse und Finanzen – spezialisiert. B wiederum bietet Nachrichten und Meinungsbeiträge ebenfalls in den Medienformaten Text, Foto und Video an. Der Bereich Bewegtbilder wurde durch das Angebot B zuletzt massiv ausgebaut. Im Konzern von R wurde wiederum durch die Integration einiger G zu Beginn des Jahres 2022 der Bereich Cross-Media weiter ausgebaut, was den Wettbewerb und das Konkurrenzverhältnis zu anderen Marktteilnehmern – z.B. B – ebenfalls verstärkt hat. Somit bestehe über n hinaus auch ein Wettbewerbsverhältnis der R, zu der auch die n- Nachrichtenfernsehen GmbH gehört, mit der Verlagsgruppe A. Die Tätigkeit der Antragstellerin bei ihr habe sich in der Vergangenheit gerade speziell auf die Berichterstattung über Verbraucher-Finanz- und Wirtschaftsthemen konzentriert; hierdurch habe sie öffentliche Bekanntheit erlangt. Zudem gebe es für die Antragstellerin durch ihren Einsatz als Veranstaltungsmoderation diverse von der Medienbranche unabhängige Einsatzmöglichkeiten. Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsprotokolle verwiesen. Entscheidungsgründe Der Antrag ist unbegründet. Es fehlt am Verfügungsanspruch und am Verfügungsgrund. I. Ob der Antrag der bestimmt genug ist, kann dahinstehen. Es fehlt bereits am Verfügungsanspruch. Ein Anspruch auf Genehmigung der Nebentätigkeit bei B besteht nach dem Vorbringen der Parteien im Einstweiligen Verfügungsverfahren nicht. 1. Dem Arbeitnehmer ist während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, selbst wenn keine entsprechenden individual- oder kollektivvertraglichen Regelungen bestehen. Der Arbeitsvertrag schließt ein Wettbewerbsverbot ein, das vielfach aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers abgeleitet wurde (st. Rspr., zB BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 - juris). Diese Verhaltenspflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Vertragspartners ist nunmehr ausdrücklich in § 241 Abs. 2 BGB normiert. Diese Maßstäbe gelten auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten. Bei der Bestimmung der Reichweite des Wettbewerbsverbots muss allerdings die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers Berücksichtigung finden. Daher ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob nach Art der Haupt- und Nebentätigkeit und der beteiligten Unternehmen überhaupt eine Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers vorliegt. Solche entgegenstehenden Interessen hat die Verfügungsbeklagte vorgetragen. Bei B handelt es sich um ein Nachrichtenportal des A – also einen der unmittelbaren Konkurrenten. Gerade im Bereich der Medienbranche wurden höchstrichterlich strenge Maßstäbe an das Konkurrenzverbot angesetzt. So wurde zB. ein berechtigtes Interesse zur Versagung einer Nebentätigkeitserlaubnis bei einem Hörfunk-Sprecher des N angenommen, der für einen privaten TV-Sender tätig werden wollte, der im publizistisch-finanziellen Wettbewerb stand (BAG v. 24.6.1999 – 6 AZR 605/97, juris). Mit Urteil vom 15.6.2021 – 9 AZR 413/19 hat das BAG im Rahmen eines Abmahnungsprozesses erkannt, dass Presseunternehmen nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen und in privatrechtlichen Organisationsformen arbeiten und miteinander in geistiger und wirtschaftlicher Konkurrenz stehen. Das Interesse des Verlags, die Unterstützung einer anderen Zeitschrift durch einen Gastbeitrag des angestellten Redakteurs zu vermeiden, überwiege daher, insbesondere wenn in dem Beitrag Nachrichten verwertet werden, die dem Redakteur bei seiner Tätigkeit für den Verlag bekannt geworden sind, regelmäßig das Interesse des Redakteurs an der unmittelbaren Verwertung der Nachricht. II. Es fehlt zudem am Verfügungsgrund. 1. Nach den Bestimmungen der §§ 935 ff. ZPO kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung nur in Betracht, wenn es sich um eine dringliche Angelegenheit handelt und die Entscheidung im Eilverfahren erforderlich ist. Bei einer Sicherungsverfügung gemäß § 935 ZPO muss die objektive Gefahr bestehen, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Eine Regelungsverfügung gemäß § 940 ZPO setzt voraus, dass die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. In beiden Fällen sind an den Verfügungsgrund dann besonders strenge Anforderungen zu stellen, wenn die begehrte Eilentscheidung Ansprüche nicht nur sichern, sondern (teilweise) befriedigen soll, wenn also durch die einstweilige Verfügung die Hauptsache ganz oder zumindest teilweise vorweg genommen wird und insoweit endgültige Verhältnisse geschaffen werden (LAG Hamm, Urteil v. 29.10.2009 - 11 SaGa 28/09; LAG Nürnberg, Urteil v. 12.09.2007 - 4 Sa 586/07, ZTR 2008, 109). Eine solche Leistungs- oder Befriedigungsverfügung erstrebt die Verfügungsklägerin, da die begehrte Nebentätigkeit bis zur Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens. 2. Zwar erkennt die Kammer an, dass der Anspruch auf eine Nebentätigkeitsgenehmigung ausnahmsweise auch im Wege einer Leistungsverfügung nach § 940 ZPO durchgesetzt werden kann. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass ein besonderes Interesse des Arbeitnehmers besteht, das den Erlass einer Leistungsverfügung rechtfertigt. Allein die nicht rechtzeitige Durchführbarkeit des Hauptsacheverfahrens und der daraus folgende – von der Verfügungsklägerin nicht konkret beschriebene, sondern nur befürchtete - Verlust der Kolumne für B kann nicht den Verfügungsgrund ersetzen. Dem stehen die besonderen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß § 940 ZPO entgegen, da zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte bei Erlass der begehrten Leistungs- bzw. Befriedigungsverfügung wegen des späteren Zeitablaufs nicht die Möglichkeit hat, im Hauptsacheverfahren die vollzogene einstweilige Verfügung rückgängig zu machen. Soweit die Klägerin auf eine Existenzgefährdung hinwies, so war dieser pauschale Vortrag mangels jeglicher Angaben zu den Einnahmen durch die Kolumne einerseits und die konkrete finanzielle Situation der Verfügungsklägerin anderseits – konkrete Ausgaben, Berücksichtigung etwaiger finanzieller Reserven etc. – nicht zur notwendigen Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes geeignet. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Streitwert war gem. 61 Abs. 1 ArbGG mit einem Bruttomonatslohn im Urteil festzusetzen.