2 Ca 3458/18 – Arbeitsrecht

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Streitwert: 12.000,- Euro Tatbestand Die Parteien streiten über einen Einstellungsanspruch in den öffentlichen Dienst. Der Kläger verfügt über die Erste und Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für Gymnasien für die Fächer Deutsch und Philosophie sowie Englisch und ist seit 1981 als Sprachlehrer tätig. Beim Bundessprachenamt der Beklagten war er bereits von 2003 bis 2005 – zuletzt in M – befristet tätig. Im Rahmen einer Besprechung mit anderen Sprachlehrern im Jahr 2004 zeigte der Kläger seinem Kollegen … den Hitlergruß und sagte zu ihm: „Jawohl, mein Führer.“. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde nicht entfristet. Nach weiteren Bewerbungen und folgenden Gerichtsverfahren schlossen die Parteien am 06.11.2009 einen gerichtlichen Vergleich vor der 11. Kammer des LAG Köln mit auszugsweise folgendem Inhalt: „ V e r g l e i c h 1. Die Verfügungsbeklagte verpflichtet sich, in Fällen zukünftiger Bewerbungen des Verfügungsklägers keine Tatsachen zur Beurteilung der persönlichen Eignung des Verfügungsklägers heranzuziehen, die vor dem 01.01.2007 lagen. 2. Die Verfügungsbeklagte verpflichtet sich, bei zukünftigen Bewerbungen des Verfügungsklägers hinsichtlich der Beurteilung der fachlichen Eignung die Beurteilung des Assessmentcenters vom 30.04.2004 nicht mehr zugrundezulegen, sondern die fachliche Eignung im Vergleich wie bei anderen Bewerbern festzustellen. 3. Der Verfügungskläger zieht seine Bewerbung auf die mit der Kennzahl PSZ 2 (10) – Aktenzeichen 15-12-01 – der Stellenausschreibung vom 18.09.2008 ausgeschriebenen Stellen zurück….“ Im September 2017 schrieb die Beklagte fünf Dienstposten „Sprachlehrer/in Englisch“ am Dienstort … aus, der Kläger bewarb sich unter dem 24.09.2017 auf einen derselben. Mittels ihres Auswahlvermerkes vom 06.12.2017 reihte die Beklagte den Kläger fachlich unter 44 Bewerber/innen, von denen sie 9 für geeignet hielt, auf Platz 4 der Bewerberliste. Unter dem 12.12.2017 bat die Beklagte ihren Personalrat gem. § 75 BPersVG um Mitbestimmung zu u.a. der Einstellung des Klägers. Der Personalrat lehnte sodann unter dem 13.12.2017 dessen Einstellung wie folgt ab: Auf Veranlassung der Beklagten erörterte sie am 24.01.2018 mit dem Personalrat die Personalmaßnahme mit dem Ziel ihrer Aufrechterhaltung, jedoch blieb der Personalrat bei seiner Zustimmungsverweigerung. Ausweislich des darüber gefertigten Vermerks war „ aufgrund des Zeitablaufes und der entsprechenden Löschfristen “ bzgl. der Personalunterlagen „ eine belastbare Aufarbeitung der vom Personalrat erinnerten Vorgänge … nicht mehr möglich. “. Unter dem 03.05.2018 und mit weiterer Erläuterung vom 09.05.2018 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er fachlicherseits von ihr zur Besetzung vorgeschlagen wurde, aber wegen der Ablehnung des Personalrats auf der Grundlage von § 69 Abs. 1 BPersVG seine Einstellung nicht erfolgen könne. Mit seiner am 23.05.2018 eingegangenen Klage macht der Kläger einen Einstellungsanspruch geltend. Er ist der Auffassung, dass die Zustimmungsverweigerung des Personalrates unbeachtlich und er demnach einzustellen sei. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages auf unbestimmte Zeit, in dem vereinbart ist, dass der Kläger als Sprachlehrer beim Bundessprachenamt eingestellt wird, in die Entgeltgruppe 11 eingruppiert ist und ansonsten die Vorschriften des TV-L Anwendung finden, anzunehmen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist unbegründet. I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahme des von ihm mit dem Klageantrag abgegebenen Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit dem von ihm gewünschten Inhalt. Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG. 1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch Stellen, die mit Arbeitnehmern besetzt werden können. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann grundsätzlich nur verlangen, dass seine Bewerbung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geprüft und nicht nach unzulässigen Kriterien differenziert wird. Ein Einstellungsanspruch ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann, wenn sämtliche Einstellungsvoraussetzungen in der Person des Bewerbers erfüllt sind und dessen Einstellung die einzig rechtmäßige Entscheidung der Behörde ist, weil sich jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt (BAG, Urteil vom 27. Juli 2005 – 7 AZR 508/04 –, BAGE 115, 296-304, Rn. 20) . Die Entscheidung darüber, ob der Bewerber den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens und der Laufbahn genügt, trifft der Dienstherr in Wahrnehmung einer Beurteilungsermächtigung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts ist es Sache des Dienstherrn bzw. der für ihn handelnden Organe ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abzugeben, ob und inwieweit der Ernennungsbewerber den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn hat sich die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die Einstellung eines Angestellten in den öffentlichen Dienst (BAG, Urteil vom 12. November 2008 – 7 AZR 499/07 –, Rn. 22, juris; BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 - 2 A 1/02 - mwN) . Gemessen an diesen Vorgaben hat der Kläger keinen Anspruch auf Einstellung in den öffentlichen Dienst. Denn ihm fehlt hierfür bereits die persönliche, charakterliche Eignung als zwingende Voraussetzung. Denn unstreitig hat der Kläger in seinem früheren Dienstverhältnis zu der Beklagten während des Dienstes den Hitlergruß gezeigt und zu seinem Kollegen „Jawohl, mein Führer.“ gesagt. Damit hat er bewusst ein nationalsozialistisches Kennzeichen und nationalsozialistische Äußerung verwendet. Hierbei handelt es sich um schwere Dienstvergehen, die grundsätzlich sogar die Entlassung aus dem Dienst gerechtfertigen würden (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25/17 –, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 19. Oktober 2015 – 2 LB 25/14 –, juris; Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Oktober 1999 – 7 Sa 2639/98 –, juris; ArbG Hamburg, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 12 Ca 348/15 –, juris) . Ob die Verwendung des nationalsozialistischen Kennzeichens und der nationalsozialistischen Äußerung Ausdruck seiner Geisteshaltung waren oder er seinen Kollegen in der Sprachlehrergruppe damit diskreditieren und ihn mit Hitler gleichsetzen wollte, ist nicht entscheidend. Entscheidend ist vielmehr, dass solche Handlungen in einem Arbeits-, Beamten- oderSoldatenverhältnis nicht hingenommen werden können. Auf eine konkrete Strafbarkeit der Handlungen nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB kommt es insoweit ebenfalls nicht an. Zwar war zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass ein Dienstvergehen, das vor ca. 14 Jahren begangen wurde, mit dem Laufe der Zeit an Gewicht bei der Eignungsbeurteilung verlieren kann. Andererseits handelte es sich um ein überaus schwerwiegendes Dienstvergehen, das grundsätzlich sogar für eine Entlassung aus dem Dienst geeignet gewesen wäre. Ebenfalls war zu berücksichtigen, dass der Kläger wieder eine Einstellung als Lehrer begehrt. Als Lehrer, noch dazu als Lehrer für Soldaten, muss er jedoch eine positive Vorbildfunktion ausüben, die er aufgrund des Vorfalls nicht mehr erfüllen kann. Die Kammer war trotz der Beurteilungsermächtigung der Dienststelle nicht an einer Beurteilung der persönlichen Eignung des Klägers gehindert, da die Beklagte ausweislich des Auswahlvermerks rechtsfehlerfaft überhaupt keine Beurteilung der persönlichen Eignung des Klägers vorgenommen hat. Hierzu wäre sie jedoch verpflichtet gewesen, da der Kläger schon einmal in einem Dienstverhältnis zu ihr stand. Die Beklagte war auch nicht durch den Vergleich vom 06.11.2009 an einer Beurteilung gehindert. Denn die Beklagte kann durch einen Vergleich mit einem Bewerber nicht von den Auswahlkriterien des Grundgesetzes befreit werden. Die Beklagte darf sich bei der Stellenbesetzung nur an den grundgesetzlich vorgesehenden Kriterien der Bestenauslese orientieren und darf nicht zugunsten eines Bewerbers einseitig auf die Berücksichtigung negativer Tatsachen verzichten. Bildlich gesprochen darf sie bei ihrer Auswahlentscheidung nicht das rechte Auge zudrücken. Zudem handelt es sich um einen unzulässigen Vergleich zu Lasten Dritter, nämlich aller Konkurrenzbewerber. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass durch die Berücksichtigung des damaligen Vorfalls bei der Eignungsbeurteilung des Klägers, andere Bewerber im Rahmen der Bestenauslese an dem Kläger vorbeigezogen wären. 2. Der Einstellung des Klägers steht zudem der wirksame Widerspruch des Personalrates nach § 77 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG entgegen. Ein Anspruch auf Einstellung besteht dann nicht, wenn der Personalrat seine Zustimmung zur Einstellung des Bewerbers zu Recht verweigert. Die darauf gestützte Ablehnung des Bewerbers ist nicht rechtswidrig. Im Regelfall kann die Einstellungsbehörde von einer beabsichtigten Einstellung zwar Abstand nehmen, wenn der Personalrat nicht zustimmt, mag die Verweigerung der Zustimmung auch nicht gerechtfertigt sein. Das kann jedoch da nicht gelten, wo der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einstellung hat, sofern nicht der Personalrat seine Zustimmung zu Recht verweigert hat. Ebensowenig wie die Einstellungsbehörde den Einstellungsanspruch unterlaufen kann dadurch, dass sie die Zustimmung des Personalrates nicht beantragt, kann sie dies dadurch tun, dass sie die zu Unrecht verweigerte Zustimmung des Personalrates hinnimmt. Ob der Personalrat seine Zustimmung zu Recht verweigert hat, unterliegt daher der gerichtlichen Überprüfung (vgl. BAG, Urteil vom 02. Juli 1980 – 5 AZR 1241/79 –, BAGE 34, 1-20, Rn. 47 - 49) . Der Personalrat hat seine Zustimmung wirksam verweigert, da der Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG vorlag. Denn durch die Einstellung des Klägers würde die durch Tatsachen begründete Besorgnis bestehen, dass der Kläger den Frieden in der Dienststelle durch unsoziales oder gesetzwidriges Verhalten stören werde. Diese Besorgnis ist durch die schwerwiegenden Dienstvergehen des Klägers in seinem früheren Arbeitsverhältnis begründet. Denn dort hat er während des Dienstes seinem Kollegen … den Hitlergruß gezeigt und zu ihm: „Jawohl, mein Führer.“ gesagt. Hierbei handelte es sich um unsoziales und gesetzwidriges Verhalten. Auf diesen Vorfall nimmt der Personalrat in seiner Stellungnahme Bezug. Der Vorfall hat den Betriebsfrieden offenbar so nachhaltig gestört, dass er dem Personalrat noch nach ca. 14 Jahren präsent ist. Für die von § 77 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG geforderte Besorgnis ist keine Gewissheit für zukünftige Störungen notwendig. Die negative Prognose und damit die Besorgnis ergibt sich bereits aus den Dienstvergehen der Vergangenheit. Im Rahmen der Verweigerungsgründe des § 77 Abs. 2 Nr. 3 BPersVG ist nicht der konkrete Nachweis bestimmter Tatsachen erforderlich, sondern ausreichend ist die Angabe von schlüssigen Gründen, so dass der Beurteilungsspielraum hinsichtlich einer zu erwartenden Störung sehr breit ist. Insoweit genügt der Vortrag von in der Vergangenheit schon Friedensstörungen verursachenden Tatsachen, aus denen sich eine bestimmte zukünftige Verhaltensweise prognostizieren lässt; überholte Bagatellen haben dabei außer Betracht zu bleiben (Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Aufl. 2018, § 77 Rdnr. 24) . Um zu vermeiden, dass Vorurteile Platz greifen, genügt nicht der Verweis auf Eigenschaften bestimmter Gruppen, sondern es bedarf eines konkreten störenden Verhaltens des einzelnen Bewerbers (Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Aufl. 2018, § 77 Rdnr. 26 mwN.) . Die früheren Dienstvergehen des Klägers waren auch keine Bagatellen, sondern gewichtige auf die persönliche Eignung für ein öffentliches Amt gemäß Art. 33 Abs. 2 GG bezogene Umstände. 3. Letztlich ergibt sich der geltend gemachte Anspruch auch deshalb nicht, weil nicht erkennbar ist, weshalb die Beklagte für den Arbeitsvertrag die Geltung des TV-L vereinbaren bzw. ein solches Angebot des Klägers annehmen sollte. II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff. ZPO.