1 Ca 3189/08

Tenor 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die dem Kläger zufließende Betriebsrente gemäß § 16 BetrAVG ab dem 01.04.2003 sowie ab dem 01.04.2006 um jeweils mindestens 3 % anzuheben. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 3. Der Streitwert wird auf 6.006,60 € festgesetzt. 1 Die Parteien streiten um das Bestehen einer Verpflichtung der Beklagten zur Anhebung der Betriebsrente des Klägers ab dem 01.04.2003 sowie ab dem 01.04.2006 um jeweils mindestens drei Prozent. 2 Der am 30.11.1936 geborene Kläger war bei der Beklagten bis zum 31.10.1997 zuletzt im Rahmen eines Vorruhestandsverhältnisses beschäftigt. Während seines Anstellungsverhältnisses wurde ihm eine Versorgungszusage erteilt. Seit dem 01.12.1999 erhält er eine monatliche Betriebsrente in Höhe von zunächst 5.342,03 DM brutto und zuletzt 2.739,78 € brutto. Mit Schreiben vom 26.05.2003 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass eine Anpassung seiner Betriebsrente nach § 16 BetrAVG wegen der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nicht erfolge. Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 02.07.2003 Widerspruch ein. Mit Schreiben vom 18.12.2006 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass die wirtschaftliche Lage des Unternehmens eine Anpassung seiner Betriebsrente auch zum 01.04.2006 nicht zulasse. Mit Schreiben vom 02.03.2007 widersprach dem der Kläger und teilte gleichzeitig mit, dass er die Angelegenheit sowohl vor dem Hintergrund der im Jahre 2003 unterlassenen Anpassung als auch vor dem Hintergrund der nunmehr erneut unterlassenen Anpassung rechtlich prüfen lassen werde. 3 Mit seiner am 15.04.2008 vorab per Telefax beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage vom selben Tag hat der Kläger die Beklagte zunächst auf Offenlegung der Eigenkapitalrendite in den Jahren 2002 bis 2006 sowie auf Anhebung der ihm zufließenden Betriebsrente gemäß § 16 BetrAVG seit dem 01.04.2003 und seit dem 01.04.2006 um jeweils mindestens drei Prozent in Anspruch genommen. 4 Im Kammertermin am 15.08.2008 hat er die Klage hinsichtlich seines Begehrens, die Eigenkapitalrendite in den Jahren 2002 bis 2006 offen zu legen, zurückgenommen. Im Kammertermin am 19.09.2008 hat er den noch anhängigen Leistungsantrag in einen Feststellungsantrag geändert. 5 Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei gemäß § 16 BetrAVG zur Anhebung seiner Betriebsrente ab dem 01.04.2003 sowie ab dem 01.04.2006 um jeweils mindestens 3 % verpflichtet, da sie in den Geschäftsjahren 2000 bis einschließlich 2005 Eigenkapitalrenditen erwirtschaftet habe, die oberhalb der Renditen lägen, die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für angemessen erachtet würden. 6 Der Kläger beantragt, 7 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die ihm zufließende Betriebsrente gemäß § 16 BetrAVG ab dem 01.04.2003 sowie ab dem 01.04.2006 um jeweils mindestens 3 % anzuheben. 8 Die Beklagte beantragt, 9 die Klage abzuweisen. 10 Die Beklagte ist der Meinung, die Anpassung der Betriebsrente des Klägers sei sowohl zum 01.04.2003 als auch zum 01.04.2006 angesichts ihrer wirtschaftlichen Lage zu Recht nach § 16 BetrAVG unterblieben. Während der für die streitgegenständlichen Anpassungsprüfungen maßgeblichen Zeiten habe sie sich in einer schwerwiegenden wirtschaftlichen Krise befunden, der nur durch weit reichende Maßnahmen, wie Unternehmensveräußerungen, Personalreduktionen und erheblichen Einschnitten für die aktiven Mitarbeiter hätte begegnet werden können, die jedoch nicht zu einer derartigen Stabilisierung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geführt hätten, dass eine Anpassung der Betriebsrenten ohne Gefährdung ihrer Wettbewerbsfähigkeit möglich gewesen wäre. 11 In den Jahren 2000 bis 2004 habe ihre Eigenkapitalrendite jeweils unter der von der Rechtsprechung geforderten Eigenkapitalverzinsung gelegen. Unter Zugrundelegung der Werte der testierten Jahresabschlüsse habe sie zwar eine Eigenkapitalrendite von 19,7 % im Jahre 2000 und von 29 % im Jahre 2001 erzielt. Diese Werte seien jedoch auf der Grundlage eines Auftragsgutachtens hinsichtlich der Überprüfung der Eigenkapitalrendite zu bereinigen. Danach habe ihre Eigenkapitalrendite im Jahre 2000 nur 3,3 % und im Jahre 2001 minus 3,7 % betragen. Für das Geschäftsjahr 2002 habe ihre Eigenkapitalrendite nach Vornahme von betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen nur 4,9 % betragen. In den Geschäftsjahren 2003 und 2004 habe sie unter Zugrundlegung der Werte der testierten Jahresabschlüsse zwar Eigenkapitalrenditen von 24 % bzw. 8,9 % erzielt, die nach Vornahme betriebswirtschaftlich gebotener Korrekturen allerdings nur 0,3 % bzw. 7,6 % betragen hätten. Diese Werte lägen unter den von der Rechtsprechung für erforderlich gehaltenen Werten einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung entsprechend der langfristig erzielten Verzinsung der öffentlichen Hand zzgl. des von der Rechtsprechung anerkannten Risikozuschlags von 2 %. Daraus ergebe sich, dass sie nicht hinreichend leistungsfähig (gewesen) sei und die vom Kläger geforderte Betriebsrentenanpassung nicht ohne Gefährdung ihrer Wettbewerbsfähigkeit hätte erfüllen können. 12 In den Geschäftsjahren ab 2005 habe sie zwar grundsätzlich Eigenkapitalrenditen erwirtschaftet, die über den von der Rechtsprechung für erforderlich gehaltenen Werten einer angemessenen Eigenkapitalrendite lägen. Dennoch sei ihr eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers auch zum 01.04.2006 nicht zumutbar gewesen, weil sie, wie durch das Auftragsgutachten zur Anpassungsprüfung 2006 herausgestellt werde, nicht über eine hinreichende Kapitalausstattung verfügt habe und hierüber auch nach wie vor nicht verfüge. 13 Kein anderes Ergebnis ergebe sich schließlich, wenn hinsichtlich der streitbefangenen Anpassungsstichtage auf die wirtschaftliche Lage der Konzernmuttergesellschaft, der ..... ....... abgestellt würde, da auch diese in den Jahren 2000 bis 2005 jeweils keine angemessene Eigenkapitalrendite erzielt habe. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. 15 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 16 Die Klage hatte – soweit noch anhängig und nicht bereits durch teilweise Rücknahme erledigt – Erfolg. 17 I. Die Klage ist mit dem zuletzt gestellten Antrag zulässig. 18 1. Bei der Umstellung des Leistungsantrags in den Feststellungsantrag durch den Klägervertreter im Kammertermin am 19.09.2008 handelt es sich nicht um eine Klageänderung, die nur unter den Voraussetzungen des § 263 ZPO möglich gewesen wäre. Denn mit dem Feststellungsantrag verfolgt der Kläger zum einen dasselbe bisherige Klageziel. Zum anderen ist der Streitgegenstand des Feststellungsantrags inhaltlich identisch mit dem des ursprünglichen Klageantrags. Eine für eine Klageänderung insoweit erforderliche Änderung des Klagegrundes (vgl. § 264 ZPO) liegt damit nicht vor. 19 2. Der Klageantrag des Klägers, die ihm zufließende Betriebsrente gemäß § 16 BetrAVG ab dem 01.04.2003 sowie ab dem 01.04.2006 um jeweils 3 % anzuheben, genügt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Da der Versorgungsempfänger die Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch das Gericht überprüfen lassen kann, kommt er mit der Angabe des anspruchsbegründenden Sachverhalts und eines Mindestwertes, um den seine bisherige monatliche Betriebsrente zu erhöhen ist, wie dies der Kläger getan hat, dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nach (vgl. BAG, Urteil vom 31.07.2007 – 3 AZR 810/05, AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG, zu I. der Gründe). 20 3. Der Kläger hat auch ein i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die ihm zufließende Betriebsrente gemäß § 16 BetrAVG ab dem 01.04.2003 sowie ab dem 01.04.2006 um jeweils 3 % anzuheben. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte das Bestehen einer solchen Verpflichtung von ihr in Abrede stellt, und der Kläger im Falle einer solchen Verpflichtung der Beklagten seit dem 01.04.2003 von dieser eine höhere monatliche Betriebsrente beanspruchen könnte. 21 4. Die Feststellungsklage ist – anders als vom Beklagtenvertreter im Kammertermin am 19.09.2008 angenommen – auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. 22 Trotz der Möglichkeit der Erhebung einer Leistungsklage ist ein für die Feststellungsklage erforderliches Feststellungsinteresse ausnahmsweise dann gegeben, wenn ein Feststellungsurteil zur endgültigen Streitbeilegung führt, etwa weil zu erwarten ist, dass die Beklagte auf ein Feststellungsurteil hin leisten wird ( Greger, in: Zöller, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 26. Aufl. 2007, § 256 Rdnr. 8 m.w. Nachw.). 23 Letzteres ist hier der Fall: Bei der Beklagten kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diese ein zu Gunsten des Klägers ergehendes Feststellungsurteil im Hinblick auf die Berechnung der Höhe von dessen Betriebsrente befolgen würde, so dass die Gefahr eines Folgerechtsstreits in Form einer Leistungsklage nicht bestünde. 24 5. Sonstige Bedenken an der Zulässigkeit des zuletzt gestellten Feststellungsantrags anstelle des ursprünglichen Leistungsantrags sind nicht erkennbar und wurden auch vom Beklagtenvertreter im Kammertermin am 19.09.2008 nicht geltend gemacht. 25 II. Die Klage ist in der Sache auch begründet. 26 Die Beklagte ist verpflichtet, die dem Kläger zufließende Betriebsrente ab dem 01.04.2003 sowie ab dem 01.04.2006 um jeweils mindestens 3 % anzuheben. 27 1. Die Verpflichtung der Beklagten, die an den Kläger monatlich zu leistende Betriebsrente ab dem 01.04.2003 sowie ab dem 01.04.2006 um jeweils mindestens 3 % anzuheben, ergibt sich aus § 16 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. 28 Danach hat der Arbeitgeber alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen. In entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 2 und 3 BGB haben die Gerichte für Arbeitssachen zu überprüfen, ob der Arbeitgeber bei seiner Anpassungsentscheidung den ihm eingeräumten Ermessensspielraum überschritten hat (siehe etwas BAG, Urteil vom 23.04.1985 – 3 AZR 156/83, AP Nr. 17 zu § 16 BetrAVG, zu II. 1. a) der Gründe; BAG, Urteil vom 30.08.2005 – 3 AZR 395/04, AP Nr. 56 zu § 16 BetrAVG, zu II. der Gründe; BAG, Urteil vom 31.07.2007 – 3 AZR 810/05, AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG, zu II. 1. der Gründe). 29 Schuldner eines etwaigen Anspruchs auf Anpassung der Betriebsrente des Klägers ist nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die Beklagte als ehemalige Arbeitgeberin, so dass es auf ihre wirtschaftliche Lage als Anpassungsschuldnerin ankommt (vgl. BAG, Urteil vom 31.07.2007 – 3 AZR 810/05, AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG, zu II. 2. und 3. der Gründe). 30 Maßgebliche Anpassungsstichtage bezüglich der an den Kläger monatlich zu zahlenden Betriebsrente waren, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, der 01.04.2003 und der 01.04.2006. 31 2. Die nach § 315 Abs. 2 und 3 BGB gerichtlich vorzunehmende Überprüfung der Anpassungsentscheidungen der Beklagten hinsichtlich der (Nicht-) Erhöhung der Betriebsrente des Klägers mit Wirkung vom 01.04.2003 und 01.04.2006 um jeweils 3 % führte zu dem Ergebnis, dass nicht feststand, dass die Beklagte bei ihren Anpassungsentscheidungen den ihr eingeräumten Ermessensspielraum nicht überschritten hat. 32 a) Maßgebend sind dabei folgende, von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelte Grundsätze, wie sie auch von der Beklagten in ihrer Klageerwiderung vom 10.07.2008 im Einzelnen weitgehend zutreffend herausgearbeitet wurden: 33 Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber bei seiner nach billigem Ermessen zu treffenden Anpassungsentscheidung neben den Belangen des Versorgungsempfängers auch seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Eine dem zwischenzeitlich eingetretenen Kaufkraftverlust entsprechende Anpassung kann der Arbeitgeber ganz oder teilweise ablehnen, soweit dies seine wirtschaftliche Lage nicht zulässt, also sein Unternehmen übermäßig belastet und dessen Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn er annehmen darf, es werde ihm mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmens aufzubringen (BAG, Urteil vom 31.07.2007 – 3 AZR 810/05, AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG, zu II. 5. der Gründe m.w. Nachw.). 34 Die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens wird nicht nur beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird, sondern auch wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus einem Basiszins und einem Risikozuschlag. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt für alle Unternehmen einheitlich 2 % (BAG, Urteil vom 23.05.2000 – 3 AZR 146/99, AP Nr. 45 zu § 16 BetrAVG, zu II. 2. c) bb) der Gründe; BAG, Urteil vom 18.02.2003 – 3 AZR 172/02, AP Nr. 53 zu § 16 BetrAVG, zu A. II. 2. a) der Gründe). 35 Beurteilungsgrundlage für die langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für die weitere Entwicklung des Unternehmens gezogen werden können (BAG, Urteil vom 31.07.2007 – 3 AZR 810/05, AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG, zu II. 5. der Gründe m.w. Nachw.). Für eine einigermaßen zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von regelmäßig mindestens drei Jahren ausgewertet werden (BAG, Urteil vom 31.07.2007 – 3 AZR 810/05, AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG, zu II. 5. der Gründe m.w. Nachw.). Die tatsächliche wirtschaftliche Entwicklung in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag kann die frühere Prognose entweder bestätigen oder entkräften. Insoweit sind die wirtschaftlichen Daten bis zur letzten mündlichen Tatsachenverhandlung zu berücksichtigen (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 13.12.2005 – 3 AZR 217/05, NZA 2007, 39, 41, zu III. 1. der Gründe m.w. Nachw. der früheren Rechtspr.). Spätere, unerwartete Veränderungen spielen für die Anpassungspflicht keine Rolle (BAG, Urteil vom 18.02.2003 – 3 AZR 172/02, AP Nr. 53 zu § 16 BetrAVG, zu A. II. 2. a) der Gründe). Auf vorhersehbare tatsächliche Entwicklungen kann es bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Lage dagegen auch dann ankommen, wenn sich diese bis zum Anpassungsstichtag nicht ausgewirkt haben (BAG, Urteil vom 31.07.2007 – 3 AZR 810/05, AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG, zu II. 5. der Gründe). 36 Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände (siehe etwa BAG, Urteil vom 31.07.2007 – 3 AZR 810/05, AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG, zu II. 6. der Gründe m.w. Nachw.). 37 Hinsichtlich des Anpassungskriteriums "wirtschaftliche Lage" ergibt sich das auch daraus, dass der Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse ankommt (BAG, Urteil vom 31.07.2007 – 3 AZR 810/05, AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG, zu II. 6. der Gründe m.w. Nachw.). Die wirtschaftlichen Daten aus der Zeit nach dem Anpassungsstichtag können die Darlegungs- und Beweislast beeinflussen (BAG, Urteil vom 31.07.2007 – 3 AZR 810/05, AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG, zu II. 6. der Gründe m.w. Nachw.). Je günstiger die weitere wirtschaftliche Entwicklung ausfällt und je schneller die Besserung eintritt, desto genauer und sorgfältiger muss der Arbeitgeber vortragen, dass seine frühere negative Entwicklung trotzdem nicht zu beanstanden ist (BAG, Urteil vom 31.07.2007 – 3 AZR 810/05, AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG, zu II. 6. der Gründe m.w. Nachw.). 38 b) Bei Anwendung dieser Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, auf den Streitfall wurde von der Beklagten bislang nicht hinreichend konkret dargetan, dass ihre Entscheidungen, die monatlichen Betriebsrenten des Klägers zu den Anpassungsstichtagen am 01.04.2003 und 01.04.2006 nicht zu erhöhen, billigem Ermessen entsprechen und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG halten. 39 Bereits den eigenen Angaben der Beklagten in der Klageerwiderung vom 10.07.2008 zufolge hat diese in den Geschäftsjahren 2000, 2001 und 2003 unter Zugrundelegung der Werte der jeweiligen Jahresabschlüsse, die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts "den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals" bieten (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 18.02.2003 – 3 AZR 172/02, AP Nr. 53 zu § 16 BetrAVG, zu A. II. 2. c) der Gründe), Eigenkapitalrenditen erzielt, die die von der Rechtsprechung im Rahmen des § 16 BetrAVG für erforderlich gehaltenen Werte einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung entsprechend der langfristig erzielbaren Verzinsung von Anleihen der öffentlichen Hand zzgl. eines anerkannten Risikozuschlags von 2 % bei weitem überschreiten. Auch im Geschäftsjahr 2004 erzielte die Beklagte nach ihrem Vorbringen in der Klageerwiderung vom 10.07.2008 unter Zugrundelegung der Werte des Jahresabschlusses eine Eigenkapitalrendite von 8,9 %, während eine angemessene Eigenkapitalverzinsung im Jahre 2004 unter Berücksichtigung eines Risikozuschlags von 2 % lediglich 8,3 % betragen haben soll. 40 Der Beklagten ist zwar einzuräumen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts "betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen" vorzunehmen sind, was vor allem für die in den Bilanzen enthaltenen Scheingewinne und für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen gelte (vgl. BAG, Urteil vom 23.05.2000 – 3 AZR 146/99, AP Nr. 45 zu § 16 BetrAVG, zu II. 2. c) bb) der Gründe; BAG, Urteil vom 18.02.2003 – 3 AZR 172/02, AP Nr. 53 zu § 16 BetrAVG, zu A. II. 2. c) der Gründe m.w. Nachw.). Der Sachvortrag der Parteien muss jedoch ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen nötig sind und einen für die Anpassungsentscheidung erheblichen Umfang haben können (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 18.02.2003 – 3 AZR 172/02, AP Nr. 53 zu § 16 BetrAVG, zu A. II. 2. c) der Gründe). Selbst wenn hier zu Gunsten der Beklagten aus den von ihr im Einzelnen vorgetragenen Gründen unterstellt würde, dass die Vornahme von Korrekturen an sich "betriebswirtschaftlich geboten" gewesen wäre, lässt sich weder dem bisherigen Vorbringen der Beklagten noch den als Anlagen B 8 und B 9 zur Klageerwiderung vom 10.07.2008 eingereichten Auftragsgutachten mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass solche etwa vorzunehmenden Korrekturen auch in einem solchen Umfang zwingend erforderlich waren, dass dadurch die Eigenkapitalrenditen der Beklagten noch nicht einmal die von der Rechtsprechung im Rahmen des § 16 BetrAVG für erforderlich gehaltenen Werte einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung entsprechend der langfristig erzielbaren Verzinsung von Anleihen der öffentlichen Hand zzgl. eines anerkannten Risikozuschlags von 2 % erreichten bzw. jeweils unterschritten. Soweit in den Auftragsgutachten offenbar (auch) auf die wirtschaftliche Konzernlage abgestellt wurde (siehe etwa Seite 9 f. des als Anlage B 8 zur Klageerwiderung vom 10.07.2008 eingereichten Auftragsgutachtens; Seite 12 f. des als Anlage B 9 zur Klageerwiderung vom 10.07.2008 eingereichten Auftragsgutachtens), konnte dieser Umstand bei der Frage der Vornahme von "betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits deshalb keine Berücksichtigung finden, weil – wie bereits oben ausgeführt – Schuldner eines etwaigen Anspruchs auf Anpassung der Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1 BetrAVG allein die Beklagte als ehemalige Arbeitgeberin ist, so dass es allein auf ihre wirtschaftliche Lage, nicht aber auf die wirtschaftliche Lage des gesamten Konzerns oder der Konzernmuttergesellschaft ankommt. 41 Hinsichtlich der Geschäftsjahre seit 2005 wurde von der Beklagten in der Klageerwiderung vom 10.07.2008 (dort auf Seite – 31 –) selbst eingeräumt, dass sie Eigenkapitalrenditen erwirtschaftet habe bzw. "gemäß der Planung zum Zeitpunkt der Anpassungsprüfung 2006 zukünftig erwartete, die über den von der Rechtsprechung für erforderlich gehaltenen Werten einer angemessenen Eigenkapitalrendite" lägen. Dass der Beklagten, wie von ihr sodann nur pauschal behauptet, eine Anpassung der Betriebsrenten auch zum 01.04.2006 mangels hinreichender Kapitalausstattung nicht zumutbar gewesen wäre, wurde von ihr nicht substantiiert dargetan. Das von ihr als Anlage B 9 zur Klageerwiderung vom 10.07.2008 eingereichte Auftragsgutachten hat hierfür keine hinreichende Aussagekraft und vermag einen insoweit erforderlichen konkreten Tatsachenvortrag nicht zu ersetzen. Auch die von der Beklagten in der Klageerwiderung vom 10.07.2008 (dort auf den Seiten – 31 – ff.) im Einzelnen vorgetragenen Eigenkapitalwerte lassen per se nicht darauf schließen, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 01.04.2006 nicht zuließ. Soweit die Beklagte in der Klageerwiderung vom 10.07.2008 (dort auf Seite – 33 –) lediglich pauschal behauptet, durch eine Erhöhung der Betriebsrenten würde ihre Wettbewerbsfähigkeit "zusätzlich negativ beeinträchtigt", war dieses Vorbringen mangels jeglicher Substantiierung nicht einlassungsfähig und damit unbeachtlich. Die Einholung der hierfür von der Beklagten angebotenen Beweise würde daher auf reine Ausforschungsbeweise hinauslaufen, die im Zivilprozess unzulässig sind. Gleiches gilt für das weitere Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung vom 10.07.2008 (dort auf Seite – 34 –) und die diesbezüglichen Beweisangebote, die vom Kläger geforderte Erhöhung der Betriebsrenten im Jahre 2006 hätte "maßgebliche negative Auswirkungen" auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und "würde deren Wettbewerbsfähigkeit in nicht zumutbarerer Weise beeinträchtigen". Nur der Vollständigkeit halber sei schließlich erwähnt, dass auch das weitere Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung (dort auf den Seiten – 34 – und – 35 –) nicht zwingend deren pauschale Annahme rechtfertigt, dass vor diesen Hintergründen im Falle einer vorzunehmenden Anpassung der Betriebsrenten ihre "wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und damit deren Wettbewerbsfähigkeit zusätzlich und unzumutbar belastet" würden. 42 3. Angesichts der vorangegangenen Ausführungen bedurfte es keiner Entscheidung darüber, ob etwaige konzernrechtliche Verflechtungen im Rahmen des § 16 BetrAVG einen sog. Berechnungsdurchgriff rechtfertigten (siehe dazu etwa BAG, Urteil vom 18.02.2003 – 3 AZR 172/02, AP Nr. 53 zu § 16 BetrAVG, zu A. II. 3. der Gründe; BAG, Urteil vom 25.04.2006 – 3 AZR 50/05, DB 2007, 580, 581, zu B. III. 3. der Gründe), so dass es auf die von der Beklagten in der Klageerwiderung vom 10.07.2008 im Einzelnen dargestellten wirtschaftlichen Lage ihrer damaligen Muttergesellschaft, der ...... ......., in den Geschäftsjahren 2001 ff. nicht ankam. 43 4. Der Kläger hat – anders als vom Beklagtenvertreter am Ende der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2008 angenommen – seine Ansprüche gegen die Beklagte auf Zahlung einer höheren Betriebsrente seit dem 01.04.2003 auch nicht ganz oder teilweise verwirkt, so dass nicht darüber befunden werden musste, ob die Beklagte im Hinblick auf § 56 Abs. 2 ArbGG, §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO mit dem Verwirkungseinwand überhaupt noch gehört werden konnte. 44 a) Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens. Sie setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war (sog. Zeitmoment), und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingestellt hat, dieser werde sein Recht auch künftig nicht mehr geltend machen (sog. Umstandsmoment). Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig gewesen sein, die den Eindruck erwecken konnten, er werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass der Verpflichtete sich darauf verlassen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (siehe etwa BAG, Urteil vom 29.01.2008 – 3 AZR 42/06, NZA-RR 2008, 469, 474, zu II. 3. a) bb) der Gründe m.w. Nachw.). 45 b) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. 46 Bereits mit Schreiben vom 02.07.2003 (Anlage K 8 zur Klageschrift) hat der Kläger der Entscheidung bezüglich der mit Wirkung vom 01.04.2003 nicht durchgeführten Rentenanpassung gemäß § 16 BetrAVG ausdrücklich widersprochen. Ebenso hat der Kläger mit Schreiben vom 02.03.2007 der Unterlassung der Anpassung seiner Betriebsrente mit Wirkung zum 01.04.2006 widersprochen und in diesem Schreiben zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er "die Angelegenheit nunmehr sowohl vor dem Hintergrund der im Jahr 2003 unterlassenen Anpassung als auch vor dem Hindergrund der jetzt erneut unterlassenen Anpassung rechtlich prüfen" lassen werde. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung und -zustellung jeweils im April 2008 durfte sich die Beklagte damit nicht ernsthaft darauf einrichten, der Kläger werde seine Rechte auf Anpassung der Betriebsrente zu den Anpassungsstichtagen am 01.04.2003 und 01.04.2006 nicht (mehr) geltend machen. Letztlich hat der Kläger nämlich nichts anderes getan als abzuwarten (zur Unerheblichkeit dieses Umstands im Rahmen der Verwirkung siehe BAG, Urteil vom 29.01.2008 – 3 AZR 42/06, NZA-RR 2008, 469, 474, zu II. 3. a) bb) der Gründe). 47 5. Soweit sich der Beklagtenvertreter am Ende der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2008 erstmals auf Verjährung der vom Kläger geltend gemachten Forderungen berufen hat, musste diese Einrede nach § 56 Abs. 2 ArbGG, §§ 282 Abs. 1, 292 Abs. 2 ZPO wegen Verspätung unberücksichtigt bleiben. 48 Ausweislich des Sitzungsprotokolls der Gütesitzung vom 02.06.2008 wurde der Beklagten aufgegeben, bis zum 26.06.2008 zur Klage abschließend und unter Beweisantritt Stellung zu nehmen. Außerdem sind beide Parteien ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es sich bei den gesetzten Fristen um Ausschlussfristen handelt und verspätetes Vorbringen gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 ArbGG unberücksichtigt bleiben kann. Antragsgemäß ist die Klageerwiderungsfrist bis zum 10.07.2008 verlängert worden. Dennoch hat sich die Beklagte – soweit ersichtlich – weder in ihrer Klageerwiderung vom 10.07.2008 noch in ihrem Schriftsatz vom 12.08.2008, sondern erstmals am Ende der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2008 auf die Einrede der Verjährung berufen, ohne die ganz erhebliche Verspätung der Erhebung dieser Einrede auch nur ansatzweise i.S. von § 56 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zu entschuldigen. Die Zulassung dieser Einrede hätte die Erledigung des Rechtsstreits nicht nur unerheblich i.S. von § 56 Abs. 2 Satz 1 ArbGG verzögert, da der Klägerseite im Falle der Berücksichtigung dieser Verjährungseinrede erst noch Gelegenheit hätte gegeben werden müssen, hierauf Stellung zu nehmen. Von der Beklagtenseite wurde die Verjährungseinrede auch nicht i.S. von § 282 Abs. 1 BGB so zeitig vorgebracht, wie dies nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Forderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Ihre Zulassung würde aus den bereits genannten Gründen die Erledigung des Rechtsstreits i.S. von § 296 Abs. 2 ZPO auch erheblich verzögern. Mangels gegenteiligen Vorbringens der Beklagten musste auch davon ausgegangen werden, dass die Verspätung der Erhebung der Verjährungseinrede auf grober Nachlässigkeit beruhte, § 292 Abs. 2 letzter Halbsatz ZPO. 49 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V. mit § 46 Abs. 2 ArbGG, die Streitwertfestsetzung auf § 61 Abs. 1 ArbGG i.V. mit §§ 3, 5 ZPO. 50 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g : 51 Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten 52 B e r u f u n g 53 eingelegt werden. Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. 54 Die Berufung muss 55 innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat 56 schriftlich beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein. 57 Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. 58 Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zuzulassen: 59 1. Rechtsanwälte, 60 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 61 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisation stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung oder Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. 62 Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. 63 * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.