3 Ca 362/23

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 90%, die Beklagte zu 10% zu tragen. 3. Der Streitwert wird festgesetzt auf 36.378,36 €. 4. Soweit die Berufung nicht kraft Gesetztes statthaft ist, wird sie nicht zugelassen. Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben und die Klage ist im Übrigen zulässig. 1. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist gemäß § 2 Nr. 3 lit. a ArbGG eröffnet, da die Parteien über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis streiten. 2. Das Arbeitsgericht Kempten ist örtlich zuständig, da die Klägerin ihre Arbeitsleistung im Gerichtsbezirk des Arbeitsgerichts Kempten erbracht hat, § 48 Abs. 1a ArbGG. 3. Im Weiteren bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage. II. Die zulässige Klage ist unbegründet. 1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung aus §§ 611a Abs. 2, 615 S.1 BGB für die Zeit vom 01.04.2021 bis 14.02.2023. a. Nach ständiger Rechtsprechung gerät der unwirksam kündigende Arbeitgeber gemäß §§ 293f. BGB in Annahmeverzug, ohne dass es eines – auch nur wörtlichen – Arbeitsangebots des Arbeitnehmers bedarf. Denn in der Kündigung des Arbeitgebers liegt zugleich die Erklärung die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bei einer fristlosen Kündigung nach deren Zugang nicht mehr anzunehmen (BAG 29.03.2023 – 5 AZR 255/22, Rn. 13, zitiert nach juris; im Folgenden sind sämtliche Entscheidungen zitiert nach juris). b. Die Annahmeverzugsansprüche scheitern jedoch an der fehlenden Leistungsfähigkeit der Klägerin im Verzugszeitraum, § 297 BGB. aa. Der Arbeitgeber gerät unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu bewirken. Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen müssen. Der leistungsunwillige Arbeitnehmer setzt sich selbst außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken. Weil er bei der Berufung auf die Leistungsunfähigkeit oder die Leistungsunwilligkeit eine Einwendung erhebt, trägt der Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer im Streitzeitraum zur Leistung objektiv außerstande oder subjektiv nicht bereit war. Dazu reicht es zunächst aus, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf die Leistungsunfähigkeit oder Leistungsunwilligkeit des Arbeitnehmers geschlossen werden kann (BAG 29.03.2023 – 5 AZR 255/22, Rn. 15). Weil der Arbeitgeber über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, genügt er seiner primären Darlegungslast grundsätzlich schon dadurch, dass er Indizien vorträgt, aus denen auf eine Leistungsunfähigkeit im Annahmeverzugszeitraum geschlossen werden kann. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers die Indizwirkung der behaupteten Tatsachen zu erschüttern. Naheliegend ist es, insoweit die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Der Arbeitgeber ist dann für die Leistungsunfähigkeit beweispflichtig. Er kann sich auf das Zeugnis der den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte und auf ein Sachverständigengutachten berufen (BAG 21.07.2021 – 5 AZR 543/20, Rn. 11). bb. Die primäre Darlegungslast des Arbeitgebers für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber die von ihm behauptete Tatsache – Leistungsunfähigkeit – mittels Indizien zu beweisen hätte. Er muss lediglich Tatsachen vortragen, die einen hinreichenden Anhaltspunkt dafür bieten, dass der Arbeitnehmer im Streitzeitraum für die geschuldete Tätigkeit nicht bzw. nicht uneingeschränkt leistungsfähig war, die also eine entsprechende Schlussfolgerung ermöglichen und als wahrscheinlich erscheinen lassen. Dabei dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, denn der Arbeitgeber verfügt regelmäßig über keine näheren Informationen zum Gesundheitszustand des Arbeitnehmers. So hat der zuständige Senat des BAG beispielsweise die Koinzidenz zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem behaupteten Ende der Arbeitsunfähigkeit nach einer mehrmonatigen Erkrankung als entsprechendes Indiz ausreichen lassen. Generell kommen als Indizien, aus denen auf Leistungsunfähigkeit des Arbeitsnehmers geschlossen werden kann, insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum sowie privatgutachterliche Stellungnahmen eines Betriebs- oder Vertrauensarztes über die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber im Prozess vorlegt und dessen Einschätzung er sich – zumindest konkludent – zu eigen macht, in Betracht. Den Tatsachengerichten kommt bei der Prüfung, ob der Arbeitgeber im Rahmen des § 297 BGB seiner primären Darlegungslast für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers genügt hat, ein Beurteilungsspielraum zu (BAG 21.07.2021 – 5 AZR 543/20, Rn. 12f). cc. Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze hat der Beklagte hinreichende Indizien dargelegt, die dafürsprechen, dass die Klägerin im Verzugszeitraum vom 01.04.2021 bis 14.02.2023 nicht uneingeschränkt leistungsfähig war. Die Klägerin ist diesen Indizien im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht entgegengetreten. dd. Für eine Leistungsunfähigkeit während des Verzugszeitraums sprechen insbesondere erheblichen Arbeitsunfähigkeitszeiten nach dem Verzugszeitraum sowie die Koinzidenz des Endes des Verzugszeitraums mit dem Anfall der erheblichen Arbeitsunfähigkeitszeiten. Außerdem sind die Arbeitsunfähigkeitszeiten nach Zugang der Änderungskündigung vor dem Verzugszeitraum zu berücksichtigen. Während des fast zweijährigen Verzugszeitraums war die Klägerin nach eigenen Angaben uneingeschränkt arbeitsfähig. Nach dem Verzugszeitraum, ab dem 15.02.2023, war die Klägerin – mit Ausnahme der Monate Februar 2023 und April 2023 – in allen Monaten arbeitsunfähig erkrankt. Im März 2023 war die Klägerin an acht Arbeitstagen erkrankt, im Mai 2023 an sechs Arbeitstagen. Im Juni 2023 war die Klägerin an siebzehn Arbeitstagen erkrankt und ab dem 10.07.2023 ist sie nunmehr durchgängig arbeitsunfähig erkrankt und seit dem 21.08.2023 im Krankengeldbezug. Die Klägerin hatte vom 15.02.2023 bis 28.02.2023 Urlaub und im gesamten April 2023 mit Ausnahme von fünf Arbeitstagen Urlaub. Diese Zeiten bleiben bei der Indizwirkung außer Betracht. Da es dem Arbeitsnehmer anheimgestellt ist, seine Arbeitsunfähigkeit während des Urlaubs mit der Folge des § 9 BUrlG nachzuweisen, indizieren diese Zeiten weder die Arbeitsfähigkeit noch die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Vor dem Verzugszeitraum war die Klägerin nach Zugang der Änderungskündigung im Januar 2021 an acht Arbeitstagen erkrankt und im März 2021 an elf Arbeitstagen. Vor allem die signifikanten Arbeitsunfähigkeitszeiten an sich nach dem Verzugszeitraum sowie die Koinzidenz der deutlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten vor dem Verzugszeitraum, der behaupteten Arbeitsfähigkeit im gesamten Verzugszeitraum und der signifikanten Arbeitsunfähigkeitszeiten nach dem Verzugszeitraum indizieren für die Kammer, dass die Leistungsfähigkeit der Klägerin nicht uneingeschränkt während des gesamten Verzugszeitraums bestanden hat. Es handelt sich bei dieser Behauptung des Beklagten nicht um eine Behauptung ins Blaue, sondern um Indizien, denen die Klägerin im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht entgegengetreten ist. c. Für eine Leistungsunwilligkeit der Klägerin nach § 297 BGB hat die Beklagte keine hinreichenden Indizien dargestellt. Die Leistungsunwilligkeit der Klägerin im Verzugszeitraum kann nicht allein aus der Ablehnung der mit der Änderungskündigung angebotenen reduzierten Tätigkeit geschlossen werden. Die Beklagte hat vorliegend jedoch keine relevanten – über die Ablehnung des geänderten Arbeitsvertrags hinausgehenden – Indizien dargelegt. aa. Ein entsprechender Rückschluss ist nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer ein Angebot des Arbeitgebers ablehnt, das trotz Aufrechterhaltung der Kündigung auf eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen gerichtet und dessen Annahme dem Arbeitnehmer auch sonst zumutbar ist (BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10, Rn. 16). bb. Allein aus der Ablehnung einer Prozessbeschäftigung kann noch keine Leistungsunwilligkeit geschlussfolgert werden. Bezugspunkt für den Annahmeverzug ist nämlich die geschuldete Leistung nach § 294 BGB. Es müssen weitere Umstände hinzukommen. Ein solcher Umstand kann sein, dass der Arbeitnehmer schon vor Ausspruch der unwirksamen Arbeitgeberkündigung leistungsunwillig war. Die bloße Ablehnung einer Prozessbeschäftigung regelt vielmehr als lex specialis § 11 Nr. 2 KSchG (BAG 29.03.2023 – 5 AZR 522/22, Rn. 23ff.). cc. Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist hier nicht von hinreichenden Indizien für eine Leistungsunwilligkeit auszugehen. Mangels Annahme des angebotenen neuen Arbeitsvertrags unter Vorbehalt richtet sich vorliegend die geschuldete Arbeitsleistung weiterhin nach dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 29.09.2011. Die angebotene Weiterbeschäftigung sollte nicht zu unveränderten Bedingungen erfolgen. Die Bedingungen der Beschäftigung der Klägerin sollten ja gerade durch die Änderungskündigung geändert werden. Aus der später angebotenen Prozessbeschäftigung zu den Bedingungen entsprechend der Änderungskündigung ergibt sich insoweit nichts anders. Weitere Umstände, die eine Leistungsunwilligkeit indizierten und die zur Ablehnung des Änderungsangebots bzw. der später angebotenen Prozessbeschäftigung hinzutreten, hat der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargetan. Auf eine Leistungsunwilligkeit kann insbesondere nicht schon deshalb geschlossen werden, da die Klägerin im fast zwei Jahre andauernden Verzugszeitraum keine Stelle für eine auf dem Arbeitsmarkt begehrte Tätigkeit gefunden hat. Diese Tatsache lässt keinen hinreichenden Rückschluss auf die innere Einstellung der Klägerin zu. d. Die Ablehnung der Klägerin des angebotenen geänderten Arbeitsvertrags, führt überdies für den Zeitraum vom 01.04.2021 bis zum Zugang der außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung vom 05.05.2021 zu einer Anrechnung nach § 11 Nr. 2 KSchG. Jedenfalls insoweit hat die Klägerin zumutbare Arbeit böswillig unterlassen. aa. Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 11 Nr. 2 KSchG anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig blieb und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme bewusst verhindert. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falles vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (BAG 29.03.2023 – 5 AZR 255/22, Rn. 27). bb. Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses zu den bisherigen Bedingungen an, hängt die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer in erster Linie von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess ab. Handelt es sich um eine personen- oder betriebsbedingte Kündigung, ist dem Arbeitnehmer die vorläufige Weiterbeschäftigung in der Regel zumutbar. Wird eine Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe gestützt, spricht dieser Umstand eher für die Unzumutbarkeit der vorläufigen Weiterarbeit für den Arbeitnehmer im Betrieb. Auch Art und Schwere der gegen den Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe können für ihn bereits die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit begründen (BAG aaO Rn. 28). cc. Ein Arbeitnehmer kann die Annahme einer zumutbaren Arbeit allein dadurch böswillig unterlassen (§ 11 S. 1 Nr. 2 KSchG), indem er ein im Zusammenhang mit einer Kündigung erklärtes Änderungsangebot nicht nach § 2 KSchG unter Vorbehalt annimmt. Ein Änderungsangebot ist nicht auf eine endgültige Vertragsänderung gerichtet, auf die sich der Arbeitnehmer nicht einlassen müsste. Vielmehr besteht eine vorläufige Arbeitsmöglichkeit; denn der Arbeitnehmer kann das Angebot unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG annehmen mit der Folge des § 8 KSchG bei Obsiegen. Der Arbeitgeber muss die Vorläufigkeit nicht eigens zum Ausdruck bringen. Sie ergibt sich hinreichend deutlich aus dem Gesetz. Lehnt der Arbeitnehmer das Angebot ab, bedarf es keines neuen, auf eine sogenannte Prozessbeschäftigung gerichteten Angebots. Vielmehr handelt der Arbeitnehmer, der die Möglichkeit des § 2 KSchG nicht wahrnimmt, auf eigenes Risiko, wenn sich herausstellt, dass die angebotene Arbeit zumutbar war. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG betrifft eben nicht nur die Prozessbeschäftigung. Das zeigt gerade der Regelfall der Arbeit bei einem anderen Arbeitgeber. Diese findet notwendigerweise auf einer vertraglichen Grundlage statt und bindet den Arbeitnehmer bis auf Weiteres (BAG 26.09.2007 – 5 AZR 870/06, Rn. 23). dd. Es handelte sich hier um eine betriebsbedingte Änderungskündigung. Überdies handelte es sich insbesondere nicht um eine gänzlich andere, sondern dieselbe Tätigkeit. Zu berücksichtigen ist, dass sogar bei einer nichtvertragsgemäßen Tätigkeit ein böswilliges Unterlassen des Arbeitnehmers vorliegen kann (BAG 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 31). Das Gehalt wurde entsprechend des auf 15 Stunden reduzierten Leistungsumfangs angepasst. Die weiteren Vertragsänderungen (Direktionsrecht, Sonderzahlungen, Nachtdienste etc.) machen die Annahme des Angebots unter Vorbehalt nicht unzumutbar. Diese wären gerade im Rahmen einer Änderungsschutzklage Prüfungsgegenstand gewesen. Auch für die vorübergehende Dauer einer gerichtlichen Prüfung sind diese Regelungen nicht unzumutbar. Die Klägerin legt für ihre Vermutung, diese Änderungen hätten das Kalkül, ihr das Arbeitsleben zu erschweren, keine tatsächlichen Anhaltspunkte dar. Die gilt insbesondere für die Anordnung von Schicht- oder Wochenend- oder Feiertagsarbeit als Verwaltungsangestellte und den Versetzungsvorbehalt. Letzterer enthielt sogar eine Verbesserung der Rechtsposition der Klägerin. Ohne eine örtliche Beschränkung, hier auf den Raum Bayern, kann der Arbeitgeber unter Beachtung des billigen Ermessens einen Arbeitnehmer sogar ins Ausland versetzen (BAG 30.11.2022 – 5 AZR 336/21). Hierauf hat die Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen. Die Länge des Vorprozesses und deren Ursachen stehen dem böswilligen Unterlassen jedenfalls für den Zeitraum bis zum Zugang der außerordentlichen Kündigung, also gut einem Monat, nicht entgegen. e. Ob sich die Zumutbarkeit der vorläufigen Weiterarbeit der Klägerin nach Zugang der außerordentlichen verhaltensbedingten fristlosen Kündigung vom 05.05.2021 geändert hat, kann dahinstehen. f. Ein böswilliges Unterlassen von anderweitigem Verdienst iSd. § 11 Nr. 2 KSchG kann nicht aus unzureichenden Bewerbungsbemühungen auf Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit oder des Jobcenters geschlossen werden. Die Klägerin hat nach dem derzeitigen Sachvortrag der Parteien den Auskunftsanspruch des Beklagten nach § 242 BGB zu den Vermittlungsangeboten erfüllt. aa. Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber über die Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung Auskunft in Textform iSv. § 126b Satz 1 BGB zu erteilen. Nur wenn der Arbeitgeber von diesen Arbeitsbedingungen der Vermittlungsvorschläge Kenntnis hat, ist er in der Lage, Indizien für die Zumutbarkeit der Arbeit und eine mögliche Böswilligkeit des Unterlassens anderweitigen Erwerbs vorzutragen. Sodann obliegt es im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitnehmer, diesen Indizien entgegenzutreten und darzulegen, weshalb es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist bzw. ein solcher unzumutbar war (BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Rn. 50). bb. Die Klagepartei hat vier der fünf Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit vorgelegt. Zum Vermittlungsvorschlag Dr. X hat der Klägerin ihre Bewerbung vorgelegt und eine Bestätigung der Praxis, dass es nicht zur Einstellung gekommen sei. Es ist unstreitig, dass sich die Klägerin auf diese Stellen beworben und Absagen erhalten hat. Genauere Angaben zu den Verdienstmöglichkeiten waren ihr daher nicht möglich. Dem Beklagten hätte es nunmehr oblegen, im Rahmen seiner abgestuften Darlegungs- und Beweislast Indizien für die Zumutbarkeit der Arbeit und eine mögliche Böswilligkeit des Unterlassens anderweitigen Erwerbs vorzutragen. Er benennt indes keinerlei Indizien, sondern behauptet, dass es an der Klägerin wäre, von vornherein die Gründe für das Scheitern der Erwerbsbemühungen vorzutragen. Dies ist indes nicht der Fall. g. Die Klägerin hat auch zu ihren Bewerbungen auf Stellenvorschläge des Geschäftsführers des Beklagten und eigeninitiativen Bewerbungsbemühungen weitgehend unter Vorlage von Bewerbungsunterlagen vorgetragen. Hierauf hat der darlegungsbelastete Beklagte nicht konkret erwidert, sondern lediglich gefordert, dass die Klägerin die Gründe für das Scheitern der Bewerbungen konkret benennen möge. 2. Die Klägerin hat keinen Anspruch Entgeltabrechnungen nach § 108 Abs. 1 GewO. Nach § 108 Abs. 1 GewO ist eine Abrechnung „bei Zahlung“ zu erteilen. Mangels Zahlungsanspruchs der Klägerin hat diese auch keinen Anspruch auf Erteilung von Abrechnungen. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO. Die Kosten wurden nach § 98 S. 1 ZPO als gegeneinander aufgehoben angesehen, soweit die Parteien in der Kammerverhandlung einen Teilvergleich zum Zwischenzeugnis geschlossen haben. Nach § 91a ZPO hat der Beklagte die Kosten für die übereinstimmend erledigt erklärten Urlaubsansprüche zu tragen. Er hat trotz Darlegungslast nicht substantiiert vorgetragen, inwieweit Urlaubswünsche anderer Mitarbeiter den Urlaubswünschen der Klägerin entgegenstanden. Die Kosten der Klagerücknahme wurden in Anwendung des Rechtsgedankens des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO der Klagepartei auferlegt. Schließlich hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit sie im Rechtsstreit unterlegen ist, § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Kosten sind daher insgesamt nach § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO zu quoteln. Dabei ist das Gericht von einem Gebührenstreitwert in Höhe von 51.580,53 € ausgegangen. Für die Entgeltabrechnungen wurden insgesamt 1.725,00 €, dh. für 23 Papiere pro Papier pauschal 75,00 € veranschlagt. Die Annahmeverzugsansprüche belaufen sich unter Abzug des gezahlten Arbeitslosengeldes auf einen Streitwert von 34.653,36 €. Die Klagerücknahme erfolgte insgesamt in Höhe von 8.678,81 €. Das Zwischenzeugnis entspricht einem Streitwert von einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.409,27 €. Der Urlaub entspricht einem Streitwert von 4.114,04 €. 2. Der Rechtsmittelstreitwert wurde gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO festgesetzt auf 36.378,36 €. Dies entspricht den zuletzt anhängigen Annahmeverzugsansprüchen sowie der pauschalen Bemessung der Entgeltabrechnungen mit 1.725,00 €. 3. Die Berufung ist nicht gesondert nach § 64 Abs. 3 ArbGG zuzulassen, da die Rechtssache insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung hat. Der Klägerin steht jedoch nach § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG das Rechtsmittel der Berufung zu, da der Beschwerdegegenstand 600,00 € übersteigt. Insoweit wird auf die anhängende formelhafte Rechtsmittelbelehrungverwiesen. Der Beklagte ist darauf hinzuweisen, dass ihm mangels Beschwer gegen diese Entscheidung kein Rechtsmittel zusteht, § 9 Abs. 5 S. 2 ArbGG.