2 Ca 302/21

Leitsatz: 1. Durch einen in der Berufungsinstanz gestellten Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses wird die Weiterbeschäftigung bis zur Beendigung des Kündigungsrechtsstreits nicht rechtlich unmöglich. Grundlage der Zwangsvollstreckung ist nicht das eventuell bereits durch die Kündigung oder den Auflösungsantrag beendete Arbeitsverhältnis, sondern das erstinstanzliche Urteil. 2. Das Stellen eines Auflösungsantrags in der Berufungsinstanz ist lediglich als Einwand gegen die ausgeurteilte Beschäftigungspflicht geeignet, welche im Erkenntnisverfahren zu überprüfen ist. Der Vollstreckbarkeit des Titels kann der Antrag erst entgegenstehen, wenn ihm in der Berufungsinstanz stattgegeben wurde und damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtskräftig festgestellt ist. 3. Hat der Arbeitgeber in der Berufungsinstanz den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gestellt, so kann er effektiven Rechtsschutz durch den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG i.V.m. §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO erlangen. Solange dem Antrag noch nicht stattgegeben wurde, hat er jedoch keinen Einfluss auf die Vollstreckbarkeit des Titels. Gegen die Schuldnerin wird zur Erzwingung der Verpflichtung aus dem Urteil vom 12. April 2022 (Aktenzeichen: 2 Ca 302/21) nämlich, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als kaufmännischen Leiter weiterzubeschäftigen, ein Zwangsgeld in Höhe von 7.073,48 EUR (in Worten: Siebentausenddreiundsiebzig und 48/100 Euro) verhängt. Für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, wird für je 1.000,00 EUR (in Worten: Eintausend und 0/100 Euro) ein Tag Zwangshaft festgesetzt, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Schuldnerin, A. Die Vollstreckung entfällt, sobald die Schuldnerin ihrer Verpflichtung nachkommt. Die Schuldnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. I. Die Parteien streiten um die Frage, ob Zwangsmittel zur Durchsetzung eines Weiterbeschäftigungstitels festzusetzen sind. Mit Urteil vom 12. April 2022 (Az. 2 Ca 302/21) hat das Arbeitsgericht Kassel festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche, noch durch die ordentliche Kündigung der Schuldnerin vom 14. Oktober 2021 aufgelöst ist. Die Widerklage, mit der die Schuldnerin die Auflösung des Arbeitsverhältnisses beantragte, wurde abgewiesen. Die Schuldnerin ist zudem verurteilt worden, den Gläubiger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als kaufmännischen Leiter weiterzubeschäftigen. Das Arbeitsgericht Kassel erteilte dem Gläubiger am 22. April 2022 eine abgekürzte vollstreckbare Ausfertigung des Urteils vom 12. April 2022. Die Zustellung des vollständigen Urteils an die Schuldnerin erfolgte am 26. April 2022 von Amts wegen. Mit Schreiben vom selben Tag hat die Schuldnerin Berufung gegen die Entscheidung vom 12. April 2022 eingelegt. Der Gläubiger hat mit Schreiben vom 03. Mai 2022 den Beschäftigungsanspruch gegenüber der Schuldnerin geltend gemacht und bat um Bestätigung bis zum 09. Mai 2022, dass er als kaufmännischer Leiter weiterbeschäftigt wird. Am 09. Mai 2022 hat die Schuldnerin beim Hessischen Landesarbeitsgericht einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Gläubiger sowie einen Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung im Hinblick auf den Weiterbeschäftigungsanspruch gestellt. Zur Durchsetzung des Weiterbeschäftigungstitels beantragt der Gläubiger mit Schriftsatz vom 07. Juni 2022 sinngemäß, gegen die Schuldnerin wegen Nichtvornahme der arbeitsvertragsgemäßen Weiterbeschäftigung des Gläubigers als kaufmännischer Leiter gemäß dem Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 12. April 2022, Az. 2 Ca 302/21, ein Zwangsgeld festzusetzen und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Zwangshaft des Geschäftsführers, A, festzusetzen. Die Schuldnerin beantragt sinngemäß, den Antrag des Gläubigers zurückzuweisen. Zur Begründung bezieht sie sich auf ihren beim Hessischen Landesarbeitsgericht gestellten Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Sie meint, allein der Umstand, dass die Schuldnerin einen zulässigen Auflösungsantrag gestellt habe, verschiebe die Interessenabwägung, die über das Bestehen des Weiterbeschäftigungsanspruchs entscheide, zugunsten der Schuldnerin. Der beim Hessischen Landesarbeitsgericht gestellte Auflösungsantrag begründe sich im Wesentlichen damit, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Gläubiger und der Schuldnerin aufgrund des dienstlichen Verhaltens des Gläubigers völlig zerstört sei. Die Schuldnerin behauptet, der Gläubiger intrigiere massiv gegen den Geschäftsführer der Schuldnerin. Es gehe ihm einzig darum, die Abberufung des Geschäftsführers voranzutreiben. Im Übrigen meint die Schuldnerin, sei der Gläubiger leitender Angestellter i.S.d. KSchG. Wegen des weiteren Vorbringens im Zwangsvollstreckungsverfahren wird auf die zwischen dem Gläubiger und der Schuldnerin gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der Antrag des Gläubigers auf Festsetzung von Zwangsmitteln hat in der Sache Erfolg. Der Gläubiger besitzt den im Tenor bezeichneten vollstreckbaren Titel. Die Schuldnerin hat die titulierte Verpflichtung nicht erfüllt. Sie ist daher gemäß § 888 Abs. 1 ZPO durch Festsetzung eines Zwangsgeldes zur Erfüllung anzuhalten. 1. Der Antrag nach § 888 ZPO ist statthaft. Es handelt sich bei der Weiterbeschäftigung um eine unvertretbare Handlung, zu der die Schuldnerin durch Zwangsgeld und Zwangshaft angehalten werden kann (BAG, Beschluss vom 5. Februar 2020 – 10 AZB 31/19 –, Rn. 14, juris, m.w.N.). 2. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens i.S.d. § 750 Abs. 1 ZPO liegen vor. Das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 12. April 2022 stellt einen kraft Gesetzes vorläufig vollstreckbaren Titel dar (§ 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG). Eine vollstreckbare Ausfertigung nach § 724 Abs. 1 ZPO ist erteilt. Das vollständige Urteil wurde der Schuldnerin am 26. April 2022 von Amts wegen zugestellt (§ 750 Abs. 1 ZPO), was durch das Empfangsbekenntnis der Schuldnervertreterin dokumentiert ist. 3. Dem Antrag nach § 888 ZPO kann die Schuldnerin nicht mit den allein in Betracht kommenden Einwänden der Unmöglichkeit oder der Erfüllung begegnen. a) Die Schuldnerin hat den Weiterbeschäftigungsanspruch des Gläubigers unstreitig nicht erfüllt. b) Darüber hinaus ist keine Unmöglichkeit eingetreten. Materielle Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch sind nicht ausschließlich im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu berücksichtigen, sondern können auch im Zwangsvollstreckungsverfahren nach §§ 887, 888 ZPO zu beachten sein. Das gilt grundsätzlich auch für den Einwand der Unmöglichkeit (BAG, Beschluss vom 5. Februar 2020 – 10 AZB 31/19 –, Rn. 17, juris, m.w.N.). aa) Der Schuldnerin ist es nicht i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden, den Gläubiger weiter zu beschäftigen. Der Arbeitsplatz des Gläubigers als kaufmännischer Leiter ist nicht weggefallen. bb) Es liegt auch keine „rechtliche“ Unmöglichkeit vor. Zwar ließe sich argumentieren, dass durch den bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht gestellten Auflösungsantrag das zugrundeliegende Arbeitsverhältnis möglicherweise aufgelöst ist oder wird. Darauf kommt es aber nicht an. Der Begriff der Unmöglichkeit i.S.d. § 888 ZPO ist eng zu fassen. Auch ohne ein zugrundeliegendes Vertragsverhältnis kann eine Beschäftigung tatsächlich erfolgen. Dies korrespondiert auch mit den dogmatischen Grundlagen des Weiterbeschäftigungsanspruchs selbst. Dessen Wesen besteht gerade darin, dass der Arbeitnehmer Weiterbeschäftigung bis zur Beendigung des Kündigungsrechtsstreits verlangen kann, obwohl das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich beendet sein kann, wenn sich in zweiter oder dritter Instanz erweist, dass die Kündigung doch wirksam oder dem Auflösungsantrag stattzugeben war. Schließlich ist Grundlage der Zwangsvollstreckung auch nicht das - eventuell nicht mehr bestehende Arbeitsverhältnis -, sondern das Urteil des Arbeitsgerichts (vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 3. August 2021 – 10 Ta 56/21 –, Rn. 21, juris). cc) Der vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht gestellte Auflösungsantrag ist entgegen der Ansicht der Schuldnerin im Verfahren nach § 888 ZPO unbeachtlich. Abgesehen von dem Einwand der Erfüllung und der Unmöglichkeit sind materielle Einwendungen in dem Verfahren nach § 888 ZPO grundsätzlich nicht mehr zu überprüfen (Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 3. August 2021 – 10 Ta 56/21 –, Rn. 25, juris). Aufgabe des Vollstreckungsverfahrens ist es zu klären, ob der Schuldner einer festgelegten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber, worin die Verpflichtung besteht und ob das Urteil zu Recht ergangen ist. Das hat zur Folge, dass alle Umstände, die schon vor Urteilserlass eingetreten, im Erkenntnisverfahren vorgetragen und vom Gericht im Rahmen der Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch gewürdigt worden sind bzw. von der Schuldnerin hätten vorgebracht werden können, im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens unbeachtlich sind. Nachträglich entstandene Einwendungen gegen den durch das erstinstanzliche Urteil festgestellten Anspruch können nur mit der Berufung oder im Wege der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO geltend gemacht werden (Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 21. März 2019 – 8 Ta 22/19 –, Rn. 17, juris, m.w.N.). Die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung kann dann entweder über § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG i.V.m. §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO oder § 769 ZPO erreicht werden. Allerdings ist zu beachten, dass sich Berufung und Zwangsvollstreckungsgegenklage im Grundsatz ausschließen (Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 3. August 2021 – 10 Ta 56/21 –, Rn. 25, juris). Die Stellung eines Auflösungsantrags in der Berufungsinstanz ist lediglich als Einwand gegen die ausgeurteilte Beschäftigungspflicht geeignet, die im Erkenntnisverfahren zu überprüfen ist. Der Vollstreckbarkeit des Titels kann der Antrag erst entgegenstehen, wenn ihre Stattgabe und damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtskräftig festgestellt ist (vgl. zum nachträglichen Ausspruch einer Kündigung: Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 16. Juli 2010 – 12 Ta 68/10 –, Rn. 19, juris). c) Der eingeschränkte Überprüfungsmaßstab im Verfahren nach § 888 ZPO ist unbedenklich, wenn der Schuldnerin ein effektiver Rechtsschutz auf anderem Weg ermöglicht wird. Einschlägiger Rechtsbehelf ist in erster Linie § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG i.V.m. §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO. Die Schuldnerin ist darauf zu verweisen, neue materiell-rechtliche Einwendungen im Berufungsverfahren zu erheben. Die dabei zu beachtende Voraussetzung, dass der Schuldner einen „nicht zu ersetzenden Nachteil“ nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG darlegen muss, führt bei richtiger Auslegung und Handhabung nicht zu einer unverhältnismäßigen Einengung der Rechtsschutzmöglichkeit der Schuldnerin (Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 3. August 2021 – 10 Ta 56/21 –, Rn. 26, juris). Die Schuldnerin hat vorliegend die Möglichkeit einen Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht zu stellen und davon auch Gebrauch gemacht. Einfluss auf die Vollstreckbarkeit des Titels hat der Antrag vor deren Stattgabe durch das Gericht allerdings nicht. 4. Das Zwangsgeld wird in Höhe eines Bruttomonatsgehalts des Gläubigers festgesetzt, was der üblichen Bemessung der Zwangsvollstreckung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs entspricht. 5. Die Schuldnerin hat gemäß §§ 891 S. 3, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO die Kosten zu tragen.