25 Ca 64/20

Leitsatz: 1. Trägt die klagende Partei keine Indizien im Sinne von § 22 AGG für die behauptete Benachteiligung wegen ihres Geschlechts, ihrer sexuellen Identität oder ihrer Rasse oder wegen ihrer Schwerbehinderung vor und besteht danach kein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs 2 AGG, hat ein Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe keinen Erfolg.(Rn.14) 2. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts ergibt sich nicht aus der Verwendung der Formulierung "Referentin bzw. Referent (m/w/d)".(Rn.21) Diese Stellenausschreibung ist geschlechtsneutral.(Rn.22) 3. Die Ansicht, das "d" könne auch für "Menschen dritter Klasse" stehen, ist abwegig.(Rn.24) 4. Die in einer Stellenausschreibung gewählte Formulierung "Wir fordern insbesondere Männer auf, sich zu bewerben. Sie werden aufgrund ihrer Unterrepräsentanz bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorrangig berücksichtigt." begründet keine Vermutung einer Benachteiligung wegen des Geschlechts, wenn der Arbeitgeber damit lediglich seinen Pflichten aus § 7 Abs 1 des Hamburgischen Gleichstellungsgesetzes nachkommen wollte.(Rn.25) 5. Beschwerde eingelegt beim Landesarbeitsgericht Hamburg unter dem Aktenzeichen 4 Ta 10/22. Der Antrag der klagenden Partei auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Frau Rechtsanwältin X. für die Klage vom 10.02.2021 wird zurückgewiesen. I. Die klagende Partei begehrt die Gewährung von Prozesskostenhilfe sowie Beiordnung von Frau Rechtsanwältin X. für die Klage vom 10.02.2020 gerichtet auf eine Entschädigungszahlung gemäß § 15 Abs. 2 S. 2 AGG. In dem zugrundeliegenden Rechtstreit streiten die Parteien um Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen von der klagenden Partei behaupteten Benachteiligungen bei einer Bewerbung aufgrund des Geschlechts, der Rasse und wegen der Schwerbehinderung. Die Beklagte hat am 20.10.2019 eine Stellenausschreibung für eine Stelle in Teilzeit bei der Behörde für Arbeit, Soziales Familie und Integration, Amt für Familie als „Referentin bzw. Referent (m/w/d) für Familienbildung“ ausgeschrieben. In der Stellenausschreibung heißt es auszugsweise weiter wie folgt: „Die Stelle befindet sich im Referat Familienpolitik. Das Referat besteht aus insgesamt 11 Kolleginnen und Kollegen und gliedert sich in drei Sachgebiete. Die Stelle befindet sich im Sachgebiet Planung und Steuerung familienfördernder Angebote. Ein engagiertes Team von insgesamt vier Personen gestaltet die Angebote für Familien in den Bereichen Frühe Hilfen, Familienbildung und Erziehungsberatung […] Wir fordern insbesondere Männer auf, sich zu bewerben. Sie werden aufgrund ihrer Unterrepräsentanz bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorrangig berücksichtigt.“ Die zweigeschlechtlich geborene und durch chirurgische Interventionen schwerbehinderte klagende Partei bewarb sich auf die Stelle durch Schreiben vom 20.10.2019. Im Rahmen ihrer Bewerbung legte sie die Schwerbehinderung und die Zweigeschlechtlichkeit offen. Sie verfügt über einen rechtswissenschaftlichen Hochschulabschluss (Master of Law) vom 08.02.2005 mit Wahlschwerpunkt des Familienrechts. Die klagende Partei wurde von der Beklagten zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Mit E-Mail vom 09.12.20219 erhielt die klagende Partei eine Absage. Mit Klage vom 10.02.2020, bei dem Arbeitsgericht Hamburg am 10.02.2020 eingegangen, verfolgt die klagende Partei Entschädigungsansprüche nach dem AGG. Die klagende Partei vertritt die Ansicht, es liege eine Diskriminierung als schwerbehinderter Mensch vor, da in der Stellenausschreibung der Hinweis auf die im gesamten öffentlichen Dienst bestehende Förderpflicht bei der Einstellung von schwerbehinderten Menschen fehle. Auch die Beteiligungspflichten von § 164 Abs. 1 Satz 4 und Satz 6 SGB IX seien verletzt, da die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Außerdem sei die klagende Partei wegen des Geschlechts diskriminiert worden, da das seitens der Beklagten genutzte Formulierung „m/w/d“ die klagende Partei nicht erfasse. Es sei nicht ersichtlich, dass das „d“ für „divers“ stehe. Das „d“ könne auch „Mensch dritter Klasse“ stehen. Selbst wenn die Stellenbeschreibung das Merkmal „divers“ enthalte, erfasse dies die klagende Partei nicht, da diese sowohl dem männlichen als auch dem weiblichen Geschlecht zugeordnet werden konnte. Wegen der Benachteiligung nach § 1 des Allgemeinen Geleichbehandlungsgesetzes (AGG) müsse die Beklagte der klagenden Partei eine Entschädigung in Höhe von drei Monatsgehältern der Entgeltgruppe EG 13 TVöD, Stufe 3 (4.166,16 € Bruttomonatsvergütung), mindestens jedoch € 10.000,00 aufgrund der erlittenen Benachteiligung im Auswahlverfahren zahlen. Die Beklagte hat ihren Klagabweisungsantrag damit begründet, sie habe die klagende Partei nicht benachteiligt. Eine Einladung zum Auswahlgespräch sei erfolgt. Mit der Nutzung der Formulierung „m/w/d“ in der Stellenausschreibung sei deutlich gemacht worden, dass Personen unabhängig vom Geschlecht angesprochen werden sollten. II. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat keinen Erfolg. Prozesskostenhilfe wird nur bewilligt, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (§ 114 ZPO). Die Prozessführung bietet nach dem bisherigen Vorbringen der klagenden Partei keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. 1. Die klagende Partei hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG aufgrund einer Benachteiligung wegen ihres Geschlechts, ihrer sexuellen Identität oder ihrer Rasse oder wegen ihrer Schwerbehinderung. Sie hat insoweit keine Indizien im Sinne von § 22 AGG für eine solche Diskriminierung dargetan Der Anspruch auf Entschädigung setzt nach § 15 Abs. 2 AGG einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus und ist verschuldensunabhängig. Nach dem in § 7 Abs. 1 AGG bestimmten Benachteiligungsverbot ist eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u.a. wegen des Geschlechts und der sexuellen Identität untersagt (vgl. BAG vom 17.12.2015 - 8 AZR 421/14 - Rn. 18).Die Zweigeschlechtlichkeit der klagenden Partei wird in Anwendung der Entscheidung des BVerfG vom 10.10.2017 - 1 BvR 2019/16 vom in § 1 AGG genannten Grund des „Geschlechts“, an die das Benachteiligungsverbot anknüpft, erfasst. 2. Auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vorbringens der klagenden Partei im vorliegenden Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren sind keine Indizien erkennbar, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen des „Geschlechts“ erfolgt ist. a. Die Stellenausschreibung der Beklagten ist nicht geeignet, nach § 22 AGG die Vermutung im Sinne des § 22 AGG zu begründen, dass die klagende Partei wegen ihres Geschlechts diskriminiert wurde. aa. Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann dies die Vermutung i.S.v. § 22 AGG begründen, dass die sich erfolglos bewerbende Person im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes i.S.v. § 1 AGG benachteiligt wurde (BAG vom 23.11.2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 23). Die Beklagte hat die Stelle nicht entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben. Die Stellenausschreibung bewirkt weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts ergibt sich nicht aus der Verwendung der Formulierung „Referentin bzw. Referent (m/w/d)“ In der Stellenausschreibung wurde ein/e „Referentin bzw. Referent (m/w/d)“ gesucht. Diese Stellenausschreibung ist geschlechtsneutral. Geschlechtsneutral formuliert ist eine Ausschreibung, wenn sie sich in ihrer gesamten Ausdrucksweise sowohl an alle Personen unabhängig vom Geschlecht richtet. Dem ist zumindest dann Rechnung getragen, wenn die Berufsbezeichnung in geschlechtsneutraler Form verwendet wird. Es genügt, dass der Gesamtkontext der Ausschreibung ergibt, dass eine Geschlechtsdiskriminierung nicht beabsichtigt ist (vgl. ArbG Gießen v. 19.05.2020 - 9 Ca 8/20, Rn. 27; MüKoBGB/Thüsing, 8. Aufl. 2018, AGG § 11 Rn. 5). Die Beklagte hat durch die gewählten Formulierungen ausdrücklich kenntlich gemacht, dass er die Stelle geschlechtsneutral ausschreiben wollte. Dass geschlechtsneutral ausgeschrieben werden sollte, wird insbesondere auch durch den sich im Ausschreibungstext befindlichen Zusatz „m/w/d“ deutlich. Die Ansicht der klagenden Partei, das „d“ könne auch für „Menschen dritter Klasse“ stehen, ist abwegig. Es gibt auch nicht ansatzweise im Ausschreibungstext einen Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte bei der gewählten Formulierung „m/w/d“ von der allgemeinen Bedeutung dieser Abkürzung „männlich/weiblich/divers“ abweichen wollte. bb. Auch die von der Beklagten am Ende der Stellenausschreibung gewählte Formulierung „Wir fordern insbesondere Männer auf, sich zu bewerben. Sie werden aufgrund ihrer Unterrepräsentanz bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorrangig berücksichtigt.“ begründet keine Vermutung einer Benachteiligung wegen des Geschlechts. Mit dieser Formulierung wollte die Beklagte lediglich ihren Pflichten aus § 7 Abs. 1 des Hamburgischen Gleichstellungsgesetzes nachkommen. cc. Soweit die klagende Partei behauptet, im Rahmen des Auswahlverfahrens diskriminiert worden zu sein, weil die Beklagten in einer elektronischen Eingangsbestätigung vom 20.10.2019 die Formulierung „sehr geehrte Damen und Herren“ verwendet habe“, ist hierzu Folgendes anzumerken: Bei der in Frage stehenden E-Mail handelte es sich schon nicht um eine von der Beklagten an die klagende Partei übersandte Eingangsbestätigung. Vielmehr handelte es sich um eine vom Referatsleiter Herrn M. generierte, automatisierte Abwesenheitsnachricht, welche nach Auffassung der Kammer kein Indiz für eine Benachteiligung wegen des Geschlechts darstellt. cc. Weitere Indizien, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts im Sinne von § 22 AGG vermuten lassen, hat die klagende Partei nicht vorgetragen. b. Nach dem in § 7 Abs. 1 AGG bestimmten Benachteiligungsverbot ist auch eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u.a. wegen der Rasse untersagt. Im vorliegenden Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren sind keine Indizien erkennbar, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen der „Rasse“ erfolgt ist. Mit der herrschenden Auffassung ist davon auszugehen, dass die Frage der Diskriminierung von zweigeschlechtlichen Menschen eine solche ist, die an das Merkmal „Geschlecht“ anknüpft und nicht an das einer „Rasse“. c. Die klagende Partei hat auch nicht dargelegt, dass eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung vorliegt. aa. Aus der Stellenausschreibung selbst lässt sich nicht auf eine Diskriminierung von schwerbehinderten Menschen schließen. Allein der fehlende Hinweis auf die bestehende Förderpflicht bei der Einstellung von schwerbehinderten Menschen begründet noch kein Indiz für eine Diskriminierung schwerbehinderter Menschen. bb. Die Verletzung der Meldepflicht gemäß § 165 S. 1 SGB IX wird von der klagenden Partei nicht schlüssig dargelegt, sondern nur pauschal behauptet. Auch die Verletzung von Beteiligungspflichten gem. § 164 Abs.1 SGB IX kann die klagende Partei nicht schlüssig darlegen. Die klagende Partei hat nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte tatsächlich im Zusammenhang mit der Reihenfolge der Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung einen Fehler begangen und insoweit gegen § 64 Abs. 1 Satz 4 SGB IX verstoßen hat. Auch eine etwaig fehlende, unverzügliche Begründung bei der Absage gemäß § 164 Abs. 1 S. 9 SGB IX begründet noch keine Vermutung einer Diskriminierung wegen einer Schwerbehinderung. cc. Die klagende Partei ist auch zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden, so dass die Vermutung einer Diskriminierung wegen Verstoßes gegen § 165 S. 3 SGB IX ausscheidet. Der öffentliche Arbeitgeber, zu dem der Beklagte zählt, ist nach § 165 Satz 3 SGB IX grundsätzlich verpflichtet, schwerbehinderte Menschen, die sich um eine Stelle beworben haben, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Unterlässt es der öffentliche Arbeitgeber entgegen dieser Vorschrift, den sich bewerbenden schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, so ist dies eine geeignete Hilfstatsache nach § 22 AGG, die für das Vorliegen einer diskriminierenden Benachteiligung spricht (BAG v. 20.10.2016 - 8 AZR 194/14, LS 1 und Rn. 31, 34). Die Benachteiligung wegen der Behinderung wird vermutet. dd. Anderweitige Indizien, die für eine Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung sprechen würden, wurden von der Beklagten schon nicht schlüssig dargelegt. 2. Nach alledem hat die Klage der klagenden Partei keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, so dass der Prozesskostenhilfe- und Beiordnungsantrag der klagenden Partei zurückzuweisen war.