24 Ca 513/21

Leitsatz: 1. Einzelfallentscheidung zur Rechtsmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung.(Rn.33) 2. Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Hamburg unter dem Aktenzeichen 5 Sa 1/23. 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der außerordentlichen fristlosen Kündigung der Beklagten vom 06.12.2021 aufgelöst wurde. 2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 10.01.2022 aufgelöst wurde. 3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits als Entsorger weiter zu beschäftigen. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Die Widerklage wird abgewiesen. 6. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 7. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 53.289,89 € festgesetzt. 8. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. Die teilweise zulässige Klage ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Daher war ihr insoweit stattzugeben. Die zulässige Widerklage war abzuweisen. I. Die Klage ist überwiegend zulässig. 1. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO brauchen für den Klageantrag zu 1. sowie 3., soweit sie die Feststellung betreffen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigungen beendet worden ist, nicht gesondert nachgewiesen werden. Das Feststellungsinteresse ist schon deswegen gegeben, weil die Klageerhebung notwendig ist, um das Wirksamwerden der Kündigungen gem. § 7 KSchG zu verhindern. Umstände, aufgrund derer ausnahmsweise dieses Feststellungsinteresse entfallen könnte, sind nicht ersichtlich. 2. Der Klagantrag zu 2. ist unzulässig, soweit der Kläger mit ihm die Feststellung verlangt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fortbesteht. Dieser Klagantrag kann nur als allgemeine Feststellungsklage verstanden werden. Für diese läge aber nur dann ein Feststellungsinteresse vor, wenn zwischen den Parteien außer den Kündigungen weitere Beendigungstatbestände umstritten wären. Nur dann nämlich wäre ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Klägers dafür erkennbar, neben den Kündigungsschutzanträgen noch gesondert den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellen zu lassen. Ohne einen Streit um weitere Beendigungstatbestände ist dagegen kein Interesse des Klägers an einer solchen allgemeinen Feststellung gegeben, weil dann der allgemeine Feststellungsantrag keine über die übrigen spezielleren Sachanträge zu den Beendigungstatbeständen hinausgehende Bedeutung hat. Da es vorliegend nur um die ausdrücklich angegriffenen Kündigungen geht, ist nicht erkennbar, woraus sich ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Klägers am allgemeinen Feststellungsantrag ergeben könnte. II. Die Klage ist im Übrigen begründet. Die Kündigungen sind unwirksam und der Kläger ist weiter zu beschäftigen. 1. Die Rechtswirksamkeit der Kündigungen wird dabei nicht schon nach §§ 4, 7 KSchG wegen Versäumung der dreiwöchigen Klagefrist fingiert (§ 4 Satz 1 KSchG), weil diese eingehalten wurde. Die Klage gegen die dem Kläger am 06. Dezember 2021 zugegangene Kündigung ging innerhalb der Frist des § 4 KSchG, nämlich am 07. Dezember 2021, bei Gericht ein und wurde der Beklagten am 15. Dezember 2021 zugestellt. Hinsichtlich der Kündigung vom 10. Januar 2022 ist vom Kläger ein Kündigungsschutzantrag gestellt worden, der am 18. Januar 2022 bei Gericht einging. Darüber hinaus hatte der Kläger auch einen Schleppnetzantrag gestellt. 2. Die Kündigungen sind unwirksam, weil sie nicht innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen wurden. a. Die Kündigungen können aufgrund des tariflichen Kündigungsschutzes nur als außerordentliche (§ 626 BGB) ausgesprochen werden. Damit findet § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB sowohl auf die außerordentliche fristlose als auch die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist Anwendung. Die außerordentlichen Kündigungen vom 06. Dezember 2021 sowie 10. Januar 2022 konnten gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht in Gang (BAG 25. April 2018 - 2 AZR 611/17 - Rn. 50). Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände (BAG 27. Juni 2019 - 2 ABR 2/19 - Rn. 18; 1. Juni 2017 - 6 AZR 720/15 - Rn. 61, BAGE 159, 192; BAG, Urteil vom 27. Februar 2020 – 2 AZR 570/19 –, BAGE 170, 84-97, Rn. 29). b. Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist grundsätzlich die Kenntnis des gesetzlich oder satzungsgemäß für die Kündigung zuständigen Organs maßgeblich. Neben den Mitgliedern der Organe von juristischen Personen und Körperschaften gehören zu den Kündigungsberechtigten auch die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat (BAG 27. Juni 2019 - 2 ABR 2/19 - Rn. 19; 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 55). Die Kenntnis anderer Personen ist für die Zwei-Wochen-Frist grundsätzlich unbeachtlich. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die Personalleiterin … am 18. November 2021 vom Leiter der Innenrevision per E-Mail den Sonderbericht und den hier maßgeblichen Observationsbericht der Detektei vom 27. September 2021 erhalten hat und ihr dabei auch die beteiligten Mitarbeiter, wozu auch der Kläger gehört, genannt wurden. Welche zusätzlichen Informationen, die für die außerordentliche Kündigung des Klägers beachtlich sind, sie erst am 22. November 2021 – dem Tag an dem der Geschäftsführer … umfassend über den Sachverhalt nach Vortrag der Beklagten informiert worden sei – erfahren haben soll, wird nicht vorgetragen. Festzuhalten ist, dass die Personalleiterin somit am 18. November 2021 Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlangt hat, weshalb die Frist des § 626 Abs. 2 BGB an diesem Tag zu laufen begann und am 02. Dezember 2021 endete. Die dem Kläger am 06. Dezember 2021 zugegangen Kündigung wahrte somit die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht und ist daher unwirksam. Gleiches muss erst recht für die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10. Januar 2022 gelten. Auf die Frage, ob sich die Beklagte hier ausnahmsweise die Kenntnis des Leiters der Innenrevision zurechnen lassen müsste, kommt es nicht an. 3. Auch der Weiterbeschäftigungsantrag ist begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Entsorger weiter zu beschäftigten. Ein Arbeitnehmer hat Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Stellt ein Arbeitsgericht fest, dass eine arbeitgeberseitige Kündigung unwirksam ist, hat der Arbeitgeber an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers kein schützenswertes Interesse mehr. Hierfür wären zusätzliche Umstände erforderlich, aus denen sich im Einzelfall ein besonderes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (vgl. BAG (GS) vom 27.02.1985 - GS 1/84). Zusätzliche Umstände, aus denen sich ein besonderes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers ergeben könnte, hat die Beklagte aber nicht dargetan. III. Die zulässige Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte hat nicht hinreichend konkret dargelegt, dass die durch sie eingeklagten Rechnungsbeträge auf der erforderlichen Observation des Klägers beruhten. So weist die Rechnung lediglich Tätigkeitszeiträume aus, ohne näher aufzuschlüsseln, welche Tätigkeiten dort konkret ausgeführt wurden und inwieweit diese Tätigkeiten einer Verhinderung weiterer Pflichtverletzungen durch den Kläger dienten. Hierzu hätte es einer konkreteren Aufschlüsselung der einzelnen Positionen bedurft, welche sich hinter den angegebenen Zeiträumen verbergen. Hinzuweisen ist, dass der Kläger bereits nach dem Vortrag der Beklagten nur an einem Tag den Billdeich mit angefahren haben soll. IV. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG allein zu tragen, da dem Antrag zu 2., mit dem der Kläger unterlegen ist, kein eigener Wert zukommt. Gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG war der Wert des Streitgegenstandes (Urteilsstreitwert) festzusetzen. Für den Feststellungsantrag zu 1. hat die Kammer 3 Bruttogehälter berücksichtigt. Die Anträge zu 3. und 4. hat die Kammer mit je einem Bruttogehalt bewertet. Der Wert der Widerklage ergibt sich aus dem eingeforderten Betrag. Für die Parteien ist gegen das Urteil das Rechtsmittel der Berufung gegeben. Dieses folgt aus § 64 Abs. 2 Buchstabe b) und c) ArbGG. Es besteht kein Anlass, die Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 64 Abs. 3 Ziffer 1 ArbGG hat, keine Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 64 Abs. 3 Ziffer 2 ArbGG betrifft und das Arbeitsgericht auch nicht im Sinne des § 64 Abs. 3 Ziffer 3 ArbGG von einer ihm vorgelegten Entscheidung abgewichen ist. Die grundsätzliche Bedeutung fehlt, weil die Entscheidung nicht von klärungsbedürftigen und klärungsfähigen Rechtsfragen abhängt. Ferner betrifft die Rechtssache nicht im Sinne des § 64 Abs. 3 Ziffer 2 a ArbGG die Auslegung eines Tarifvertrages. Die Parteien streiten u.a. über zwei außerordentliche Kündigungen seitens der Beklagten und um die Erstattung von Detektivkosten durch den Kläger. Der verheiratete und gegenüber einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit 1990 bei der Beklagten als Entsorger/Vorarbeiter mit einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 4.000,00 € beschäftigt. Aufgrund seiner langen Betriebszugehörigkeit ist er gemäß § 34 TV-AVH ordentlich unkündbar. Bei der Beklagten sind zur Abfuhr des Sperrmülls Kolonnen im Tandem unterwegs. Dabei fährt auf der vorgegebenen Route zunächst ein Transporter vorweg und lädt jene Gegenstände auf, welche noch in einem solchen Zustand sind, dass sie weiter verwendet werden können. Dieser Transporter fährt nach Abschluss der Tour zur Filiale der Firma …, die ein Tochterunternehmen der Beklagten ist und lädt dort diese Gegenstände ab. Dem Möbelwagen folgend fährt der Pressmüllwagen, welcher die übrigen Gegenstände verpresst und abfährt. Am 20. Juli 2021 erhielt der Betriebsleiter vertraulich durch zwei Mitarbeiter die Information, dass die Kolonne des Klägers regelmäßig am … Sperrmüllgegenstände gegen Bezahlung abladen würde. Daraufhin überlegten Mitarbeiter der bei der Beklagten gebildeten Innenrevision, ob eine Ermittlung in Bezug auf diesen Vorwurf möglicherweise auch durch einen Abgleich der bei … abgegebenen Gegenstände und der durch die Bürger angekündigten Gegenstände erfolgversprechend sei, was verworfen wurde. Am 3. August 2021 beauftragte der Leiter der Innenrevision eine Detektei, die Kolonne des Klägers zu observieren. Nachfolgend erfolgte eine Observation vom 5. August 2021 bis 27. September 2021 an insgesamt neun Tagen. Sieben dieser neun Tage verbrachte die Detektei ausschließlich am …,, nachdem an den ersten beiden Tagen der Observation festgestellt worden war, dass die Kolonne des Klägers in der Tat außerhalb ihrer eigentlichen Route dorthin fuhr. Am 24. September 2021 fuhr der Möbelwagen der Kolonne des Klägers, welcher durch den ebenfalls gekündigten Mitarbeiter A. gesteuert wurde und insgesamt mit drei Personen besetzt war, den … an. An der Fahr nahm der Kläger teil. Laut Teileliste (Anl. B 3, Bl. 149 ff.) sollte der Möbelwagen an diesem Tag u.a. Elektrokleingeräte, ein kleines und ein großes Fahrrad, Fernseher und eine Kühltruhe als eingesammelten Sperrmüll geladen haben. Das Fahrzeug wurde auf dem rückwertigen Bereich des Grundstücks geparkt. Ein … Sprinter fuhr auf das Grundstück und rangierte neben den Möbelwagen. Ein Mitarbeiter der Beklagten reichte Gegenstände vom Möbelwagen und zwei weitere Männer nahmen diese Gegenstände an und luden sie in den Sprinter ein. Der vorgenannte … Sprinter ist auf eine Person zugelassen, die ein Import- und Exportunternehmen betreibt. Am 24. September 2021 fuhr der Möbelwagen der klägerischen Kolonne eine …-filiale nicht an. An weiteren Fahrten des vorgenannten Möbelwagens zum … nahm der Kläger nicht teil. Die Detektei übersandte ihren Ermittlungsbericht vom 27. September 2021 (Anl. B7, Bl. 178 ff. d.A.) am 8. Oktober 2021 der Beklagten. Dieser verblieb zunächst bei der Innenrevision. Frühestens am 17. November 2021 erhielt der Geschäftsführer … von der Innenrevision einen Sonderbericht zu den Vorwürfen. Die Personalleiterin … erhielt am 18. November 2021 per Mail ebenfalls den Sonderbericht. Daneben wurden ihr aber auch der Observationsbericht der Detektei vom 27. September 2021 und eine Übersicht über die Observationstage übersandt. In der E-Mail benannte der Leiter der Innenrevision … bereits den Kläger Am 23. November 2021 wurde der Kläger zu den oben genannten Vorfällen gehört. Auf den Inhalt des Anhörungsvermerks der Beklagten (Anl. B1, Bl. 59 ff. d.A.) wird Bezug genommen. Mit Schreiben vom 30. November 2021 (Anl. B1, Bl. 48 ff. d.A.) wurde der Personalrat zu den Vorfällen angehört. Dieser erklärte mit Schreiben vom 07. Dezember 2021, keine Stellungnahme abgeben zu wollen. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2021, welches am selben Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Mit Datum vom 10. Januar 2022 kündigte die Beklagte erneut außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30. September 2022. Am 12. Januar 2022 machte die Beklagte gegenüber dem Kläger einen Schadensersatzanspruch wegen der Beauftragung der Detektei geltend. Diese hatte der Beklagten zwei Rechnungen über insgesamt 33.289,89 € gestellt. Der Kläger behauptet, er habe sich am 24. September 2021 nicht in der Fahrerkabine des Möbelwagens befunden. Ferner sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB verstrichen, denn der Betriebsleiter Sperrmüllabfuhr hat, was unstreitig ist, am 20 Juli 2021 den Hinweis erhalten, dass aus der Kolonne des Klägers Sperrmüllgegenstände gegen Bezahlung abgegeben werden. Da der Ermittlungsbericht am 27. September 2021 erstellt wurde, habe es die Beklagte an der notwendigen Eile fehlen lassen, um diesen einfachen Sachverhalt aufzuklären. Mit seiner am 07. Dezember 2021 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage beantragt der Kläger zuletzt: 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der außerordentlichen fristlosen Kündigung der Beklagten vom 06.12.2021 mit Zugang des Kündigungsschreibens am selben Tage aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund anderer Beendigungstatbestände aufgelöst werden wird; 3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die von der Beklagten hilfsweise ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 10.01.2022 außerordentlich aus wichtigem Grunde mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2022 aufgelöst werden wird; 4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens in I. Instanz bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits als Entsorger weiter zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und beantragt widerklagend: den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte Schadensersatz in Höhe von 33.289,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, im Sonderbericht der Innenrevision, den der Geschäftsführer … am 17. November 2021 erhalten hat, seien nicht die Namen der Mitarbeiter aufgeführt gewesen. Erst am 22. November 2021 sei der Geschäftsführer über den gesamten Sachstand einschließlich der Hintergründe informiert worden. Die Kenntnis des Leiters der Innenrevision vom Ermittlungsbericht der Dedektei müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen. In Bezug auf die Detektivkosten seien diese durch die Observation des Klägers auch in dem eingeklagten Umfange erforderlich gewesen.