22 Ca 86/13

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.228,16 € brutto zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5 % %-Punkten über dem Basiszinssatz, höchstens jedoch 5 %, seit dem 01.07.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Der Streitwert wird auf 1.228,16 € festgesetzt. 4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. Die zulässige Klage ist begründet. I. Die Klägerin kann die Zahlung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung 2011 in Höhe von 1.228,16 € brutto von der Beklagten verlangen. Der aus der Anlage 14 Abs. 1 bis 3 AVR resultierende Anspruch ist nicht gemäß Anlage 14 Abs. 4 AVR entfallen. Die Anspruchsvoraussetzungen auf Zahlung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung für das Jahr 2011 liegen im Falle der Klägerin unstreitig vor: Auch die Höhe der Jahressonderzahlung ist zwischen den Parteien nicht streitig. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Anspruch der Klägerin auf die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung 2011 nicht gemäß Anlage 14 Abs. 4 AVR entfallen. Zwar hat die Beklagte mit der Bescheinigung der B. OHG (Anlage B 1) das Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers vorgelegt, das bestätigt, dass das betriebliche Ergebnis der Beklagten für das Jahr 2011 bereits ohne Auszahlung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung an die Mitarbeiterin und Mitarbeiter negativ ist. Dennoch kann sich die Beklagte nicht auf die Abweichungsmöglichkeit aus Anlage 14 Abs. 4 AVR berufen. Von dieser Möglichkeit können nämlich nur die Einrichtungen Gebrauch machen, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 AVR erfüllen. Dies ist bei der Beklagten nicht der Fall. § 1 Abs. 5 AVR ist auch auf die Beklagte anzuwenden. Die Argumentation, dass die AVB nicht auf dem Dritten Weg zustande gekommen seien, und daher formell die Voraussetzungen für eine Tariftreue per se nicht vorlägen, überzeugt nicht. Vielmehr ist es im Rahmen von § 1 Abs. 5 AVR allein ausschlaggebend, dass auf alle Dienstverhältnisse die AVR angewendet werden. Ob dies durch eine direkte arbeitsvertragliche Inbezugnahme oder über den Umweg einer Betriebsvereinbarung geschieht, auf die im Arbeitsvertrag Bezug genommen wird, spielt dabei keine Rolle. Sofern die Betriebsvereinbarung gekündigt werden sollte, sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 AVR dann ebenfalls wieder erfüllt, da dann die AVR nicht auf die Dienstverhältnisse angewendet werden. Die Beklagte wendet jedenfalls für ihre geringfügig beschäftigten Mitarbeiter, die nach Maßgabe von Arbeitsverträgen entsprechend dem Muster nach Anlage K 8 (Bl. 45 d. A.) beschäftigt werden, weder die AVR noch eine den AVR gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage an. In dem vorgelegten Vertragsmuster wird weder auf die AVR noch auf gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlagen verwiesen. Die Beklagte hat auch darüber hinaus keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass auf diese studentischen Aushilfskräfte die AVR oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage angewendet werden bzw. dies im fraglichen Jahr 2011 der Fall war. Hierfür wäre sie aber darlegungs- und beweispflichtig, da sie die Voraussetzungen für das Eingreifen des von ihr in Anspruch genommenen Ausnahmetatbestand in Anlage 14 Abs. 4 AVR – also die in § 1 Abs. 5 AVR geforderte AVR-Treue – darlegen und unter Beweis stellen muss. Auch das Argument der Beklagten, die Klägerin könne vorliegend einen Tarifverstoß der Beklagten nicht geltend machen, da ihr selbst gegenüber mehr als die tarifvertraglichen Leistungen der AVR gewährt würde, überzeugt nicht, da § 1 Abs. 5 AVR eine derartige Einschränkung nicht vorsieht, dass sich Einrichtungen nur gegenüber den benachteiligten Mitarbeitern nicht auf Anlage 14 Abs. 4 AVR berufen könnten, auf die sie die AVR nicht anwenden. Vielmehr richtet sich § 1 Abs. 5 AVR an die Einrichtungen und untersagt den Einrichtungen die Berufung auf Anlage 14 Abs. 4 AVR insgesamt, wenn Sie die AVR nicht konsequent anwendet, nicht nur gegenüber bestimmten Mitarbeitern. Insoweit macht § 1 Abs. 5 AVR deutlich, dass Anlage 14 Abs. 4 AVR nur den Einrichtungen zugute kommen soll, bei denen die AVR konsequent angewendet werden und dadurch möglicherweise höhere finanzielle Belastungen geschultert werden müssen als bei einer nur teilweisen Anwendung der AVR. Nicht die Mitarbeiter sollen von einem Tarifverstoß „profitieren“, sondern die Einrichtung darf sich nur auf ihr negatives Betriebsergebnis berufen, wenn sie sich tariftreu verhält – und zwar gegenüber allen Mitarbeitern gleichermaßen. Insoweit ist es also an den Einrichtungen, zur Vermeidung einer Inanspruchnahme auf Zahlung darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass sie sich auf den Ausnahmetatbestand der Anlage 14 Abs. 4 AVR berufen können und die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 AVR erfüllen. Entscheidend ist dabei nicht, ob auf den Anspruchsinhaber selbst die AVR ebenfalls nicht – oder nicht vollständig – angewandt werden. Die Beklagte ist deshalb zur Auszahlung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung 2011 an die Klägerin verpflichtet. Hinsichtlich der weiteren von den Parteien vorgebrachten Argumente bedarf es daher keiner näheren Erörterung und Entscheidung. Der ausgeurteilte Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 286 BGB. Der gesetzliche Zinssatz beträgt 5 %-Punkte über dem Basiszinssatz. Die Klägerin hat Zinsen in Höhe von 5 % beantragt. Der Basiszinssatz ist seit dem 1. Januar 2013 negativ. Damit beträgt der gesetzliche Zinssatz derzeit weniger als 5 %. Die Klage war daher abzuweisen, soweit mehr als 5 %-Punkte über dem Basiszinssatz geltend gemacht wurden. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Beklagte hat als im Wesentlichen unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Bei der abgewiesenen Zinsforderung handelt es sich im Hinblick auf die Kosten um einen zu vernachlässigenden Bruchteil der Klageforderung. Bei der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG vorzunehmenden Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes war der Wert der bezifferten Klageforderung anzusetzen. Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung liegen nicht vor. Die Berufung ist für die Beklagte bereits wegen der Streitwerthöhe zulässig. Die Klägerin begehrt die Zahlung des zweiten Teils einer Jahressonderzahlung für das Jahr 2011. Die Klägerin ist seit dem 1. August 2001 bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung (Bl. 4 d. A.) die Arbeitsvertragsbedingungen des A.-D. (AVB) Anwendung. In den AVB (Bl. 7 d. A.) wird in Ziff. 1 darauf verwiesen, dass auf Arbeitsverhältnisse der Dienstnehmer, deren Arbeitsverträge auf die AVB verweisen, die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (nachfolgend: „AVR“) in der jeweils geltenden Fassung Anwendung finden, jedoch § 27 AVR betreffend einer zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung ausgenommen ist. Den bis zum 30. Juni 2007 eingetretenen Mitarbeitern gewährt die Beklagte eine zusätzliche Altersversorgung nach der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden „Ordnung für eine zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung der Mitarbeiter des A.-D. e. V. in Hamburg“ (VO alt, Anlage B 3, Bl. 138 d. A.). Mitarbeiter, die ab dem 1. Juli 2007 eingetreten sind, haben eine Versorgungszusage nach Maßgabe der A.-Versorgungsordnung 2007 (VO 2007). Die A.-Versorgungszusage VO 2007 unterscheidet sich von der in § 27 AVR vorgesehenen Versorgung dahingehend, dass bei der VO 2007 gem. § 3 Abs. 2 die Beiträge von 2 % (Anlage K 7, Bl. 38 d. A.) allein von den Dienstnehmern zu leisten sind und bei Auszahlung der Versorgung die ermittelten Beträge dann vom Arbeitgeber verdoppelt werden, während bei Versorgungen nach § 27 AVR bis einschließlich 2010 ein 4 %-iger Beitrag von Seiten des Dienstherrn vorgesehen war. Seit 2011 ist allerdings auch im Rahmen von § 27 AVR eine hälftige Beteiligung von Mitarbeiter und Arbeitgeber möglich, der Beitrag beträgt jedoch gem. § 62 Abs. 1 S. 1 EZVK Satzung i. d. F. v. 29. September 2011 in 2011 und 2012 nunmehr 4,4 %. Eine Aufstockung durch den Arbeitgeber im Nachhinein ist im Rahmen von § 27 AVR nicht vorgesehen. Ferner sieht die VO 2007 in ihrem § 10 (Anlage K 7, Bl. 42 d. A.) verschiedene Widerrufsmöglichkeiten vor, die im Rahmen von § 27 AVR nicht explizit vorgesehen werden. Ein weiterer Unterschied zwischen der VO 2007 und § 27 AVR besteht darin, dass im Rahmen der VO 2007 gem. § 3 Abs. 4 Zusatzbeiträge der Dienstnehmer möglich sind, die um 10 % durch den Dienstherrn aufgestockt werden, wobei der Aufstockungsbetrag zunächst bis zum Ablauf des Jahres 2012 befristet ist (Anlage K 7, Bl. 39 d. A.). Die Beklagte beschäftigt – so auch in 2011 – neben den „regulären“ Mitarbeitern auch studentische Aushilfen, auf deren „Vereinbarungen“ weder die AVB noch die AVR angewendet werden (vgl. Anlage K 8, Bl. 45 d. A.). Zur Gewährung einer Jahressonderzahlung enthalten die AVR in ihrer Anlage 14 folgende Regelungen (Anlage K 3, Bl. 11 d. A.): „(1) Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter, die oder der sich am 01. November eines Jahres in einem Beschäftigungsverhältnis befindet, das mindestens bis zum 31. Dezember des Jahres besteht, erhält eine Jahressonderzahlung. (2) Die Höhe der Jahressonderzahlung errechnet sich aus der Summe der Bezüge gemäß Unterabsatz 3 der Monate Januar bis einschließlich Oktober des Jahres, dividiert durch zehn. Für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, mit denen vertraglich variable Mehrarbeit vereinbart ist, erhöht sich dieser Betrag um die durchschnittliche Vergütung der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit. […] (3) Die Jahressonderzahlung wird zur Hälfte im November des laufenden Jahres, die zweite Hälfte im Juni des Folgejahres gezahlt. Die Höhe der Zahlung im Juni ist vom betrieblichen Ergebnis der Einrichtung abhängig. Dies gilt auch für die wirtschaftlich selbstständig arbeitenden Teile der Einrichtung, wenn der zuständigen Mitarbeitervertretung eine Liste der wirtschaftlich selbstständigen Teile von der Dienststellenleitung vorgelegt wird. (4) Weist die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber nach, das bei voller Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der Jahressonderzahlung für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ein negatives betriebliches Ergebnis im Vorjahr (Wirtschaftsjahr der geleisteten November Zahlung) vorliegen würde, entfällt der Anspruch auch teilweise in dem Maße, in dem die Reduzierung in Summe zu einem ausgeglichenen Ergebnis führt. Der Nachweis gilt als erbracht, wenn die Dienststellenleitung der Mitarbeitervertretung ein Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers oder einer Treuhandstelle vorliegt, aus dem sich der Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses und die Summe der regulären betrieblichen Juni-Zahlung ergibt. Bestandteil der vorzulegenden Unterlagen ist die Zuordnung der Kosten der zentralen Dienste zu den wirtschaftlich selbstständig arbeitenden Teilen der Einrichtung. (5) Ein negatives betriebliches Ergebnis liegt vor, wenn der Jahresüberschuss, der sich aus § 243 HGB abgeleitet - ohne betriebsfremde Aufwendungen und Erträge - ohne außerordentliche Aufwendungen und Erträge im Sinne von § 277 Abs. 4 HGB - ohne aperiodische Aufwendungen und Erträge - ohne Ergebnisauswirkungen aus Bilanzierungs- und Bewertungsänderungen - mit Pflichtrückstellungen für Altersteilzeit, Jubiläumszuwendungen und bereits beauftragten Instandhaltungsmaßnahmen, die im ersten Quartal des Folgejahres abgeschlossen werden - ohne Erträge aus der Auflösung bzw. ohne Aufwendungen aus der Bildung von Aufwandsrückstellungen gemäß § 249 Abs. 2 HGB - bei Einrichtungen, die zur Finanzierung laufender Kosten regelmäßig und betriebsüblich Spenden einsetzen, mit Spenden in der entsprechenden Höhe - mit außerordentlichen Erträgen aus Pflegesatzstreitigkeiten - ohne die mit den jeweiligen Kosten-/Leistungsträgern verhandelten oder festgelegten Investitionskostenerstattungen oder -vergütungen bis zu einer Höhe von 3 % der Erträge. negativ ist. […]“ § 1 Abs. 5 AVR enthält zum Anwendungsbereich der Anlage 14 folgende Bestimmung (Bl. 10 d. A.): „(5) Von den Abweichungsmöglichkeiten in § 17 und den Anlagen 14 und 17 der AVR können Einrichtungen nur Gebrauch machen, wenn a) auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung und der mit ihr verbundenen Einrichtungen, die Mitglied in einem diakonischen Werk sind, die Richtlinien (AVR) oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage angewandt werden, b) Leiharbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nur zur kurzfristigen Überbrückung von Personalengpässen eingesetzt werden. Bei Einrichtungsträgern, in deren Einrichtungen insgesamt mehr als 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt sind, ist eine kurzfristige Überbrückung im Sinne dieser Regelung anzunehmen, wenn nicht mehr als 5 v. H. der insgesamt im Jahresdurchschnitt beschäftigten Vollkräfte in den Einrichtungen des Trägers Leiharbeitnehmer i.S. d. AÜG sind. Bei der Ermittlung der Anzahl der Vollkräfte sind Teilzeitbeschäftigte anteilig zu berücksichtigen. Beschäftigte, die mindestens in Höhe des AVR - Entgeltes beschäftigt werden, bleiben außer Betracht. Anmerkung zu Abs. 5: Gleichwertig ist eine Arbeitsvertragsgrundlage, die nach Maßgabe der jeweils anzuwendenden kirchlichen Arbeitsrechtsregelung zu Stande gekommen ist, sowie die für den öffentlichen Dienst geltenden tarifvertraglichen Regelungen.“ Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B. OHG erstellte am 20. April 2012 eine „Bescheinigung des negativen betrieblichen Ergebnisses nach Anlage 14 Abs. 4 und 5 AVR des DW EKD für das Kalenderjahr 2011“ (Anlage B 1, Bl. 117 d. A.), die per 31. Dezember 2011 bei Auszahlung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung 2011 ein negatives betriebliches Ergebnis der Beklagten für das Geschäftsjahr 2011 von -3.720.859 € ausweist, wobei 1.884.111 € auf die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung entfallen würden. Das Testat gemäß Anlage B 1 übergab die Beklagte am 11. Juni 2012 der bei ihr bestehenden Mitarbeitervertretung. Mit dem Entgelt für November 2011 zahlte die Beklagte die erste Hälfte der Jahressonderzahlung 2011 in Höhe von 1.228,16 € brutto an die Klägerin aus. Im Juni 2012 erfolgte keine Zahlung. Das Arbeitsgericht Hamburg hat in mehreren ähnlich gelagerten Fällen, in denen gegen die dortigen Beklagten die zweite Hälfte der Sonderzahlung für die Jahre 2010 oder 2011 gem. Abs. 3 Anlage 14 AVR geltend gemacht wurden, den Klagen stattgegeben (vgl. u. a. 3 Ca 551/12, 23 Ca 210/11 und 15 Ca 492/11). Diese Urteile sind den Parteivertretern bekannt und von der Klägerin zu dieser Akte eingereicht worden (Bl. 71 ff, d. A.). Die Klägerin ist der Auffassung, dass sich die Beklagte gem. § 1 Abs. 5 AVR nicht auf Anlage 14 Abs. 4 AVR berufen könne, da § 27 AVR hinsichtlich der Alters- und Hinterbliebenenversorgung nicht auf alle Arbeitsverhältnisse der Beklagten Anwendung finde und keine gleichwertigen Arbeitsvertragsbedingungen vorlägen. Insbesondere seien die AVB schon formell nicht gleichwertig, da sie nicht auf dem Dritten Weg zustände gekommen seien, sondern lediglich durch Dienstvereinbarung (Bl. 29 d. A.), aber auch nicht materiell gleichwertig (Bl. 30 d. A.). Ferner würden für die studentischen Aushilfen die AVR nicht angewendet (Bl. 148 d. A.). Schließlich verhindere § 1 Abs. 5 AVR auch die Anwendung des Anlage 14 Abs. 4 AVR, da bei der ihres Erachtens mit der Beklagten verbundenen Einrichtung Wohnpark am W. gGmbH ein Haustarifvertrag angewendet werde, der keine den AVR gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage darstelle (Bl. 32 d. A.). Zudem liege auch bei Einbehalt der zweiten Hälfte der Sonderzahlung kein ausgeglichenes Betriebsergebnis vor, so dass der Privilegierungstatbestand der Anlage 14 Abs. 4 AVR nicht eingreife (Bl. 27 d. A.). Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.228,16 € brutto zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5% seit dem 01.07.2012 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, dass Anlage 14 Abs. 4 AVR auch für den Fall gelte, dass trotz Einbehalts der zweiten Hälfte der Sonderzahlung kein ausgeglichenes Betriebsergebnis vorliege (Bl. 107 d. A.). § 1 Abs. 5 AVR stehe einem Einbehalt der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung im vorliegenden Fall nicht entgegen, da § 1 Abs. 5 AVR auf das vorliegende Arbeitsverhältnis keine Anwendung finde, da die Beklagte sich einerseits nicht zur Wahrung von Tariftreue durch eine mit der Mitarbeitervertretung getroffene Vereinbarung verpflichtet haben könne, die ihrerseits – nach Auffassung der Klägerin – schon einen Tariftreueverstoß darstellen würde, und andererseits bereits in den Vorjahren die zweite Hälfte der Sonderzahlung unter Berufung auf Anlage 14 Abs. 4 AVR gekürzt worden sei, ohne dass hiergegen Einwände der Mitarbeiter – auch der Klägerin – vorgebracht worden seien (Bl. 109 d. A.). Die nach der VO alt gewährten Versorgungszusagen gingen über die Anforderungen des § 27 AVR sogar hinaus (Bl. 112 d. A.). Die den Mitarbeitern durch die VO 2007 gewährte Zusatzversorgung sei vergleichbar mit der durch § 27 AVR vorgesehene Zusatzversorgung (Bl. 112 d. A.). Das Risiko der nach § 10 VO 2007 gegebenen Möglichkeit der Leistungskürzung sei praktisch nicht quantifizierbar und benenne ohnehin nur deklaratorisch die nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen gegebenen Widerrufsmöglichkeiten, und es sei die Möglichkeit der zusätzlichen Beiträge – mit Arbeitgeberzuschuss – zu berücksichtigen (Bl. 114 d. A.). Geringfügige Abweichungen blieben im Rahmen von §§ 1 Abs. 5, 27 AVR außer Betracht, was aus der Gleichwertigkeit von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes folge (Bl. 111 d. A.). Die geringfügig Beschäftigten wären nicht weiter zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, da diese nur einen Anteil von wenig mehr als 1 % der Beschäftigten der Beklagten ausmachten und die Klägerin keine konkreten Abweichungen von den AVR geltend gemacht habe. Da die geringfügig Beschäftigten gem. § 19 Abs. 1 i der Satzung der EZVK versicherungsfrei seine, falle eine etwaige Benachteiligung im Rahmen von § 27 AVR nicht ins Gewicht (Bl. 115 d. A.). Die Wohnpark am W. gGmbH sei kein mit der Beklagten verbundenes Unternehmen, und der mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossene Tarifvertrag sei eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage, entsprechend einer für den öffentlichen Dienst geltenden tarifvertraglichen Regelung (Bl. 115 d. A.). Schließlich könne sich insbesondere die Klägerin nicht auf einen etwaigen Tarifverstoß der Beklagten berufen, da die ihr gewährte Versorgungszusage nach der VO alt über die Anforderungen des § 27 AVR hinausginge (Bl. 116 d. A.).