17 Ca 174/22

1. Es wird festgestellt, dass die Versetzung der Klägerin zum 01.05.2022 unwirksam ist, soweit sie dadurch verpflichtet wird, Nachtschichten im Rahmen der vollkontinuierlichen Schicht zu erbringen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten werden gegeneinander aufgehoben. 4. Der Streitwert wird auf 9.876,30 € festgesetzt. 5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. I. Die Klage ist in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Die Klägerin kann Feststellung verlangen, dass die Versetzung zum 01. Mai 2022 unwirksam ist, soweit sie dadurch verpflichtet wird, Nachtschichten im Rahmen der vollkontinuierlichen Schicht zu erbringen (1.). Eine weitergehende Feststellung kann die Klägerin nicht verlangen (2.). Auch der geltend gemachte Anspruch auf Beschäftigung zu den in den Anträgen zu 2. und 3. genannten Bedingungen steht der Klägerin nicht zu (3., 4.). 1. Die Versetzungsanordnung der Beklagten vom 27. April 2022 ist rechtsunwirksam, soweit die Klägerin dadurch verpflichtet werden soll, Nachtschichten im Rahmen der vollkontinuierlichen Schicht zu erbringen. Insoweit entspricht die Entscheidung der Beklagten nicht billigem Ermessen. Die Beklagte wäre gehalten gewesen, die Klägerin im Vorfeld auf die Möglichkeit einer arbeitsmedizinischen Untersuchung nach § 6 Abs. 3 ArbZG hinzuweisen. a) Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Die Grenzen billigen Ermessens sind gewahrt, wenn der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt hat. Ob die Entscheidung des Arbeitgebers billigem Ermessen entspricht, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Hierfür gilt ein objektiver Maßstab. Der Arbeitgeber hat alle Umstände zu berücksichtigen, die zu dem Zeitpunkt vorliegen, zu dem er die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Soweit die Entscheidung ermessensfehlerhaft ist, tritt entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB an ihre Stelle das Urteil des Gerichts. Die Prüfung der angemessenen Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen ist in erster Linie Aufgabe der Tatsachengerichte, die dazu die Umstände des Einzelfalls abzuwägen und die hierfür erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Es spricht deshalb viel dafür, dass die Ermessensentscheidung des Arbeitgebers durch das Tatsachengericht wie auch die Entscheidung des bestätigenden Tatsachengerichts nur eingeschränkt überprüfbar ist, nämlich dahin, ob der Rechtsbegriff billiges Ermessen verkannt, der äußere Ermessensrahmen überschritten, innere Ermessensfehler begangen, unsachliche Erwägungen zugrunde gelegt oder wesentlicher Tatsachenstoff außer Acht gelassen worden ist (BAG 14. Oktober 2008 – 9 AZR 511/07 – Rn. 18 - 19, juris). b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze stellt sich die Entscheidung der Beklagten, die Klägerin in der Abteilung „Feststofflabor“ in vollkontinuierlicher Wechselschicht einzusetzen, schon deshalb als ermessensfehlerhaft dar, weil die Beklagte im Vorfeld nicht ausreichend darauf hingewirkt hat, einer drohenden Gesundheitsgefährdung der Klägerin durch Nachtarbeit vorzubeugen. aa) Die Beklagte kann ihr Ermessen nur dann fehlerfrei ausüben und die Interessen der Klägerin nur dann angemessen berücksichtigen, wenn sie die Interessen der Klägerin kennt. Zu diesen gehört auch das Interesse der Klägerin, durch Ausübung der Nachtarbeit keinen gesundheitlichen Schaden zu nehmen. Die Beklagte hat aber davon abgesehen, vor Zuweisung einer Tätigkeit in vollkontinuierlicher Wechselschicht, die Nachtarbeit beinhaltet, auf eine arbeitsmedizinische Untersuchung der Klägerin hinzuwirken. bb) Nach § 6 Abs. 3 ArbZG hat die Klägerin einen Anspruch auf eine arbeitsmedizinische Untersuchung vor Aufnahme der Nachtarbeit. Durch die Zuweisung einer Tätigkeit in vollkontinuierlicher Wechselschicht ist die Klägerin Nachtarbeitnehmerin im Sinne von § 2 Abs. 5 Nr. 2 iVm § 2 Abs. 3, 4 ArbZG. Sie erbringt an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit, denn nach Darstellung der Beklagten sind monatlich durchschnittlich 5-6 Nachtdienste zu leisten, woraus sich jährlich mehr als 48 Nachtdienste ergeben. Zwar begründet § 6 Abs. 3 ArbZG keine Pflicht des Arbeitgebers zur Gesundheitsuntersuchung, vielmehr muss der Nachtarbeitnehmer seinen Anspruch auf Untersuchung geltend machen (Erfurter Kommentar/Roloff, 23. Aufl., § 6 ArbZG Rn. 7). Die Beklagte wäre aber aufgrund ihrer Fürsorgepflicht gehalten gewesen, die Klägerin im Hinblick auf die nun anfallende Nachtarbeit im Vorfeld auf die Möglichkeit einer Untersuchung ihres Gesundheitszustandes sowie darauf hinzuweisen, dass sie bei verlangter Untersuchung die Aufnahme der Nachtarbeit bis zu der Bekanntgabe des Untersuchungsergebnisses verweigern kann. cc) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr seien zum Zeitpunkt der unternehmerischen Entscheidung keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin bekannt gewesen (vgl. Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24. Januar 2023, S. 2, Bl. 75 R d.A.). Darauf kommt es nicht an, weil § 6 Abs. 3 ArbZG nicht nur vorerkrankten oder (schwer-) behinderten Nachtarbeitnehmern die Möglichkeit zu einer arbeitsmedizinischen Untersuchung einräumt. Vielmehr begründet diese Regelung für alle Nachtarbeitnehmer einen Anspruch auf eine arbeitsmedizinische Untersuchung vor Beginn der Beschäftigung und danach in regelmäßigen Zeitabständen, unabhängig von ihrem Alter und ihrem aktuellen Gesundheitszustand. Die Beklagte wäre aus Gründen der Fürsorge dazu verpflichtet gewesen, die langjährig beschäftigte und zum Zeitpunkt der Maßnahme 53-jährige Klägerin auf diese Möglichkeit hinzuweisen, um bei einem entsprechenden Verlangen der Klägerin eine Gesundheitsprüfung veranlassen und das Ergebnis dieser Prüfung bei ihrer Entscheidung berücksichtigen zu können. 2. Der Feststellungsantrag war im Übrigen unbegründet, weil die Klägerin keinen Anspruch darauf hat, ausschließlich in ihrer bisherigen Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor“ tätig zu sein. Die Beklagte ist dazu berechtigt, die Klägerin nach Maßgabe des § 106 GewO in die Abteilung „Feststofflabor“ oder eine andere Abteilung zu versetzen, soweit die Klägerin dort keine Nachtschichten im Rahmen der vollkontinuierlichen Schicht zu erbringen hat. Das Weisungsrecht der Beklagten gemäß § 106 GewO ist im Hinblick auf die Abteilung, in der die Klägerin ihre Tätigkeit als Chemielaboranten zu erbringen hat, nicht beschränkt. a) Eine derartige Einschränkung des Weisungsrechts ergibt sich nicht aus den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien, die die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin mit Schreiben vom 12. Februar 1991 und 30. Juli 1992 mitteilt. Danach haben die Parteien eine Tätigkeit der Klägerin als Chemielaborantin vereinbart. In welcher Abteilung und an welchem konkreten Arbeitsplatz die Klägerin ihre Tätigkeit zu erbringen hat, haben die Parteien nicht vereinbart. Das hat zur Folge, dass das Weisungsrecht der Beklagten diesbezüglich bestehen bleibt. b) Die Arbeitspflicht der Klägerin hat sich nicht dadurch auf den bisherigen Einsatzort in der Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor“ konkretisiert, dass die Klägerin seit Vertragsbeginn im Wesentlichen von dort aus tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht - insbesondere auch nicht stillschweigend - getroffen. aa) Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 19 mwN, juris). Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahingehend, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht in Zukunft keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - aaO). bb) Derartige besondere Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, in den Jahrzehnten ihrer Arbeit als Chemielaborantin seien „viele Wechsel unterschiedlichster Personen in unterschiedliche Schichtsysteme“ erfolgt, stets seien „aufgrund der massiven gesundheitlichen Auswirkungen Freiwillige in die vollkontinuierliche Wechselschicht versetzt“ worden (vgl. Klagschrift, S. 6 f, Bl. 5 R + 6 d.A.), ergibt sich daraus eine Konkretisierung ihres Arbeitsvertrages auf einen Einsatz ausschließlich in der Tagesschicht nicht. Die Klägerin beschreibt eine Vorgehensweise der Beklagten, die keinen Rückschluss darauf zulässt, dass die Beklagte auf eine Ausübung ihres Weisungsrechts im Hinblick auf die Arbeitszeiten der Klägerin verzichten wollte. Die Klägerin trägt keine Anhaltspunkte dafür vor, die ihre Annahme rechtfertigen, sie habe „mit dem nunmehr gestiegenen Alter“ darauf vertrauen dürfen, nicht gegen ihren Willen in vollkontinuierlicher Wechselschicht eingesetzt zu werden. 3. Die Klägerin kann nicht verlangen, dass die Beklagte sie ausschließlich in der Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor“ beschäftigt, wie die Klägerin dies mit dem Klagantrag zu 2. begehrt. Das Weisungsrecht der Beklagten ist auch im Hinblick die Abteilung, in der die Klägerin ihre Tätigkeit als Chemielaborantin ausübt, nicht beschränkt. Es wird insoweit auf die Ausführungen unter Ziffer 2. verwiesen, die entsprechend gelten. 4. Auch der hilfsweise gestellte Klagantrag zu 3. ist unbegründet. Die Klägerin kann nicht verlangen, dass die Beklagte sie ausschließlich in Gleitzeit (Tagesschicht) beschäftigt. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass die von ihr geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen ihre Tätigkeit ausschließlich in der Tagesschicht erforderten und die Entscheidung der Beklagten, die Klägerin in Wechselschicht zu beschäftigen, als solche ermessensfehlerhaft ist. II. Der Streitwert war gemäß § 61 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 3 ZPO iVm § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, 2 ZPO iVm § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Kosten des Rechtsstreits waren den Parteien im Hinblick auf ihr jeweils teilweises Obsiegen. und Unterliegen jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen, weil Gründe hierfür gemäß § 61 Abs. 3 ArbGG nicht vorlagen. Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer Anordnung der Beklagten sowie über einen Anspruch der Klägerin auf Beschäftigung in einer bestimmten Abteilung der Beklagten in Tagesschicht. Die am … . November 19… geborene Klägerin ist seit dem 01. März 1991 als Chemielaborantin bei der Beklagten tätig. Ihr monatliches Bruttoentgelt beträgt 4.938,15 €. Die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses in Einzelnen ergeben sich aus den Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 19. Februar 1991 und 30. Juni 1992 (Anlage K1 zur Klagschrift, Bl. 7 + 7 R d.A.). Die Klägerin hat einen Grad der Behinderung von 20, der auf einen beidseitigen Kniegelenkverschleiß zurückzuführen ist (vgl. Feststellungsbescheid vom 15. September 2017, Anlage 2 zum Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19. Januar 2023, Bl. 72 d.A.). Die Klägerin leidet an Arthrose vierten Grades. Die Klägerin war zuletzt in der Abteilung „Rohstoff-Betriebslabor“ in Gleitzeit beschäftigt. Im April 2022 teilte die Beklagte der Klägerin zunächst mündlich mit, sie – die Klägerin – werde in einem anderen Arbeitsbereich mit vollkontinuierlicher Arbeitszeit eingesetzt. Sie erhielt einen Dienstplan für die Zeit ab dem 01. Mai 2022, wonach sie werktags und sonntags in durchlaufende mehrschichtige Dienste eingeteilt war. Die Klägerin erkundigte sich bei dem Betriebsrat und erhielt die Mitteilung, dass dieser seine Zustimmung zu der beabsichtigten Versetzung der Klägerin verweigert habe. Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats vom 15. März 2022 liegt als Anlage K2 zur Klagschrift vor (Bl. 8 d.A.). Auf deren Inhalt wird Bezug genommen. Mit Schreiben vom 27. April 2022 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde ab dem 01. Mai 2022 in vollkontinuierlicher Schicht im Feststofflabor beschäftigt (Anlage K5 zur Klagschrift, Bl. 11 d.A.). Die Klägerin kam dieser Anordnung unter Vorbehalt zunächst nach und arbeitet seither in der genannten Abteilung in vollkontinuierlicher Wechselschicht. Im Rahmen der Wechselschicht sind monatlich durchschnittlich 5-6 Nachtdienste zu erbringen. Es schließen sich 4 Tage Pause an. Dann folgen wieder 2 Tage Frühschicht, 2 Tage Spätschicht und 2 Tage Nachtschicht. Es liegt ein ärztliches Attest der Dres. med. … vom 17. Januar 2023 vor. Hierin nehmen die behandelnden Ärztinnen zu den aus ihrer Sicht bei der Klägerin entstandenen gesundheitlichen Auswirkungen des Schichtdienstes Stellung (Anlage 3 zum Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19. Januar 2023, Bl. 73 d.A.). Die Klägerin vertritt die Auffassung, bei der Weisung der Beklagten vom 27. April 2022 handele es sich um eine Versetzung, weil die Beklagte damit u.a. den Arbeitsbereich, die Tätigkeiten, den räumlichen Arbeitsplatz, das Team und die Vorgesetzten der Klägerin ändere. Ihre bisherige Tätigkeit im Rohstofflabor unterscheide sich maßgeblich von derjenigen im Feststofflabor. Wegen der konkreten Ausführungen der Klägerin hierzu wird auf die Angaben auf den Seiten 5 und 6 der Klagschrift verwiesen (Bl. 5 + 5 R d.A.). Die Versetzung sei unwirksam. Aufgrund ihrer mehr als 30-jährigen Beschäftigungszeit zu unveränderten Bedingungen sei eine Konkretisierung des Arbeitsvertrages auf ihre Tätigkeit ausschließlich in der Tagesschicht und im Rohstoff-Betriebslabor eingetreten. Im Übrigen habe die Beklagte bei ihrer Entscheidung die Grundsätze billigen Ermessens nicht gewahrt, insbesondere habe sie das Alter und die körperlichen Einschränkungen der Klägerin nicht angemessen berücksichtigt. Sie sei aufgrund ihrer Arthrose in vielerlei Hinsicht im Bewegungsapparat leicht eingeschränkt und angehalten, regelmäßig sportliche Übungen zu machen. Aufgrund des Einsatzes in der vollkontinuierlichen Wechselschicht leide sie extrem unter Schlafstörungen, die eine starke Verschlechterung der Arthrose bewirkten und weitere gesundheitliche und psychische Probleme nach sich zögen. Aufgrund einer daraus resultierenden Erschöpfung, der extremen Belastung durch den Schlafentzug und des dadurch gestörten Biorhythmus habe sie keine Kraft mehr, regelmäßig ihre Übungen zu machen. Folge sei, dass ihr die Arthrose zunehmend Probleme bereite. Es gebe jüngere und weniger schützenswerte Labormitarbeiter(innen), denen eine Umstellung leichter falle und bei denen gesundheitliche Auswirkungen weniger zu befürchten seien, zum Beispiel die ca. 30-jährige A F, den „Anfang 30-jährigen“ R M, den ca. 45-jährigen M S . Weiter sei die Auswahlentscheidung der Beklagten auch im Hinblick auf die Mitarbeiterinnen S R und C W fehlerhaft. Die Klägerin beantragt: 1. Es wird festgestellt, dass die Versetzung der Klägerin zum 01.05.2022 von der Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor“ in die Abteilung „Feststofflabor“ bei der Beklagten unwirksam ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin in der Abteilung „Rohstoff/Betriebslabor“ in Gleitzeit (Tagesschicht) als Chemielaborantin zu beschäftigen. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2.: 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Chemielaborantin in Gleitzeit (Tagesschicht) beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, sie sei aufgrund ihres Weisungsrechtes dazu berechtigt, der Klägerin eine Tätigkeit in der Abteilung „Feststofflabor“ in vollkontinuierlicher Wechselschicht zuzuweisen. Bei ihrer (Auswahl-)Entscheidung habe sie im Übrigen die Grundsätze des billigen Ermessens beachtet. Zum Zeitpunkt der Entscheidung seien ihr – der Beklagten – keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin bekannt gewesen. Es sei auch mit Nichtwissen zu bestreiten, dass der Einsatz der Klägerin in Wechselschicht zu den vorgetragenen Krankheitsbildern geführt habe. Ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem neuen Arbeitszeitmodell und den behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen lasse sich keineswegs sicher ableiten. Im Übrigen sei es „einem ansonsten gesunden Mitarbeiter möglich, durch entsprechendes Training und eine angepasste Lebensführung die durch den Nachtschichteinsatz bedingten Beeinträchtigungen weitestgehend zu kompensieren“. Eine vorherige Gesundheitsprüfung im Falle einer Versetzung oder einer anderen Ausübung des Direktionsrechts sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Maßnahme. Eine Sozialauswahl analog kündigungsrechtlicher Kriterien sei nicht erforderlich. Wegen des – vorsorglichen – Vortrages der Beklagten zu den aus Sicht der Klägerin weniger schutzbedürftigen Mitarbeitenden wird auf die Angaben der Beklagten im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 05. September 2022 auf den Seiten 13 und 14 (Bl. 41 + 41 R d.A.) sowie im Schriftsatz vom 28. November 2022 auf den Seiten 7 und 8 (Bl. 54 + 54 R d.A.) verwiesen. Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihre Rechtsauffassungen im Übrigen, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 ZPO iVm § 46 Abs. 2 ArbGG).