S 1 Ca 65/12

Leitsatz: Gemäß § 37 Abs. 3 BetrVG ist dem Betriebsrat für Zeiten der Betriebsratstätigkeit, die wegen betrieblicher Gründe außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, ein Ausgleich durch Arbeitsbefreiung vor Ablauf eines Monats nach der Tätigkeit unter Fortzahlung der Bezüge zu gewähren, vergleiche BAG, Urteil vom 16. April 2003 - 7 AZR 423/01 -. Lediglich, wenn der Ausgleich aus betrieblichen Gründen nicht innerhalb der Frist gewährt werden kann, besteht ein Abgeltungsanspruch. Es gilt der Vorrang des Freizeitausgleichs vor dessen Abgeltung durch Vergütung.(Rn.32) 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 146,28 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. März 2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 19/20, die Beklagte 1/20 zu tragen. 3. Der Streitwert wird auf 2.063,12 EUR festgesetzt. 4. Die Berufung wird für die Parteien nicht gesondert zugelassen. I. Die Klage ist im noch aufrechterhaltenen Umfang vor dem Arbeitsgericht Hamburg und im Übrigen zulässig, aber im Wesentlichen nicht begründet. 1. Soweit der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung seine Klage in Höhe von 962,48 EUR netto zurückgenommen hat, liegt die nach § 269 Abs. 1 ZPO erforderliche Zustimmung der Beklagten vor. 2. Der Kläger kann von der Beklagten nicht die Zahlung der zuletzt noch begehrten 3.025,60 EUR brutto abzüglich der an ihn gezahlten 962,48 EUR netto für weitere geleistete Borddiensttage verlangen. Es besteht lediglich ein Anspruch auf Zahlung weiterer 146,28 EUR brutto. a) Die Beklagte geht ausweislich der an den Kläger erstellten Abrechnungen und geleisteten Zahlungen davon aus, dass 10,6 im Jahr 2011 zusätzlich geleistete Borddiensttage zu vergüten seien. Hieran muss sie sich festhalten lassen. Sie hat insoweit entgegen § 22 Abs. 5 der Anlage IV zum MTV-See nur den Bruttovergütungsbetrag, nicht aber auch das vom Kläger begehrte Verpflegungsgeld von 13,80 EUR berücksichtigt. Hieraus steht dem Kläger noch ein Betrag von 146,28 EUR brutto zu (10,6 Tage x 13,80 EUR). b) Ein weitergehender Zahlungsanspruch ergibt sich nicht aus dem Heuervertrag i.V.m. § 22 Abs. 5 der Anlage IV zum MTV-See, denn der Kläger hat weitere Borddiensttage im angegebenen Umfang nicht substantiiert vorgetragen bzw. geleistet. Soweit der Kläger vorträgt, er habe tatsächlich 184 Tage Borddienstzeit geleistet, fehlt es an substantiiertem Vortrag, wann diese Tage geleistet worden sein sollen. Diesen erforderlichen Vortrag ersetzt nicht die Bezugnahme auf dem Kläger nicht mehr vorliegende Stundenzettel oder auf die Aussage eines Zeugen. In beiden Fällen würde es sich im Falle einer Beweisaufnahme um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln, da der maßgebliche Sachverhalt erst ermittelt werden müsste. Im Übrigen handelt es sich um streitige Tage wegen der Teilnahme an Betriebsratsseminaren, auch an diesen hat der Kläger Borddienst nicht geleistet. Eine ausdrückliche Regelung, dass diese Zeiten auf die Borddienstzeit anzurechnen seien, besteht nicht. c) Etwaige Ansprüche des Klägers wegen der Teilnahme an Betriebsratsschulungen richten sich nach § 37 Abs. 6 i.V.m. § 37 Abs. 2 und 3 BetrVG. Diese Vorschrift gilt nach § 116 Abs. 1 und 3 BetrVG auch für den Kläger als Mitglied des Seebetriebsrats bei der Beklagten. Nach § 37 Abs. 6 BetrVG gelten die Absätze 2 und 3 entsprechend für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen. Mithin kann das Betriebsratsmitglied für die Zeit der Teilnahme an der Schulungsveranstaltung Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des ihm zustehenden Entgelts verlangen. Dies betrifft die Schulungszeiten, die in die vom Kläger zu leistende Borddienstzeit fielen. Allerdings nahm der Kläger teilweise auch in den Zeiten seiner Landfreizeit an Schulungsveranstaltungen teil. Hierauf hat die Beklagte hingewiesen, dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Für diese Schulungszeiten kommt § 37 Abs. 3 BetrVG zur Anwendung. Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat das Betriebsratsmitglied zum Ausgleich von Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, einen Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Der Freizeitausgleich ist nach Satz 3 dieser Vorschrift grundsätzlich vor Ablauf eines Monats zu gewähren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der außerhalb der Arbeitszeit durchgeführten Betriebsratstätigkeit (BAG vom 16. April 2003, NZA 2004, 171). Ist dies aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich, so ist die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten. Primär besteht danach ein Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf Freizeitausgleich. Nur wenn dieser Anspruch aus betriebsbedingten Gründen nicht vor Ablauf eines Monats erfüllt werden kann, besteht hilfsweise ein Abgeltungsanspruch auf Vergütung der aufgewendeten Zeit wie Mehrarbeit. Die Rangordnung der Ansprüche ist zwingend (DLW/ Wildschütz, 8. Aufl., Kap. 12, Rd. 633; m.w.N.). Die Regelung des § 37 Abs. 3 BetrVG geht vom Vorrang des Freizeitausgleichs vor dessen Abgeltung durch einen Vergütungsanspruch aus. Hier fehlt es schon an Vortrag des Klägers, welche der Schulungszeiten in seine Bord- und welche in Landfreizeit fielen. Zudem fehlt es an einem Verlangen des Klägers auf Gewährung zusätzlicher Freizeit, soweit die Schulungsteilnahme in Zeiten der Landfreizeit fiel. Erst wenn sich die Beklagte auf entsprechendes Verlangen des Klägers geweigert hätte, ihm einen Freizeitausgleich zu gewähren, hätte sich der in erster Linie darauf gerichtete Anspruch in einen Vergütungsanspruch umgewandelt (BAG vom 25. August 1999, AP Nr. 130 zu § 37 BetrVG 1972). Dies gilt auch im Hinblick auf die Unterscheidung in Bord- und Landfreizeit bei der Beklagten. Die Regelung in § 37 Abs. 3 BetrVG dient zum einen der Begrenzung der Arbeitsbelastung des Betriebsratsmitglieds. Zum anderen soll hierdurch im Interesse der persönlichen Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder soweit wie möglich verhindert werden, dass Betriebsratsmitglieder entgegen dem Ehrenamtsprinzip des § 37 Abs. 1 BetrVG durch ihre Betriebsratstätigkeit zusätzliche Vergütungsansprüche erwerben (BAG vom 5. März 1997, AP Nr. 123 zu § 37 BetrVG 1972; BAG vom 25. August 1999, AP Nr. 130 zu § 37 BetrVG 1972). II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO, § 269 Abs. 3 ZPO. Die Parteien haben die Kosten des Verfahrens anteilig zu tragen, soweit sie unterlegen sind. Der Kläger hat auch die Kosten seiner Klagrücknahme zu tragen. Insoweit waren die Kosten nicht in Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO nach billigem Ermessen der Beklagten aufzuerlegen. Der Anlass für die Klagerhebung fiel hier nicht nur vor Rechtshängigkeit, sondern schon vor Anhängigkeit der Klage am 14. März 2012 weg, da die Beklagte den sich aus der weiteren Abrechnung ergebenden Nettobetrag am 8. März 2012 an den Kläger zahlte. Der Kläger war nicht vor die - von § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO allein erfasste - Situation (vgl. BGH vom 6. Juli 2005, NJW-RR 2005, 1662-1664) gestellt, bei Wegfall des Anlasses für die Einreichung einer (begründeten) Klage bereits kostenauslösende Maßnahmen getroffen zu haben. Den Streitwert für das Urteil hat die Kammer gemäß § 61 ArbGG, § 3 ZPO nach dem zuletzt noch geforderten Betrag auf 2.063,12 EUR (3.025,60 EUR brutto abzüglich der zurückgenommenen 962,48 EUR netto) festgesetzt. Die Berufung war für beide Parteien nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund nicht vorliegt (§ 64 Abs. 3 ArbGG). Die Parteien streiten im vorliegenden Verfahren um einen Zahlungsanspruch wegen abzugeltender Borddienstzeiten. Die Beklagte ist eine Reederei mit den Tätigkeitsschwerpunkten Seeschiffsassistenz, Bergung, Offshore-/Seeschlepp-Dienstleistungen, Schwimmkranservice, Pontontransporte, Öl- und Schadstoffbekämpfung. Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 22. Dezember 1993 als Matrose auf einem Schlepper auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 21. Dezember 1993 (Blatt 6 bis 9 der Akten) bei einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt durchschnittlich 4.600,- EUR beschäftigt. Die Beklagte ist tarifgebunden kraft Verbandsmitgliedschaft, u.a. gilt für das Arbeitsverhältnis der Parteien der Manteltarifvertrag für die deutsche Seeschifffahrt (MTV-See) mit der Anlage IV, seit dem 1. Januar 2011 in der Fassung der Anlage vom 29. September 2010 (Blatt 13 f. der Akten). Darin heißt es u.a.: § 22 Grundsätze für Einsatz- und Urlaubszeiten … (4) Die Beschäftigten sind verpflichtet, innerhalb eines Kalenderjahres 183 Tage Dienst an Bord zu leisten (Borddienstzeit). Für diese Borddienstzeit wird Landfreizeit nach Abs. 5 gewährt. Darüber hinausgehende Borddienstzeiten sind freiwillig. Ausgenommen von der Freiwilligkeit ist die zusätzliche Leistung von bis zu 15 Borddiensttagen zur Behebung von Besatzungsengpässen (…). Für diese Borddienstzeit erfolgt eine Abgeltung nach Abs. 5. Tage der Arbeitsunfähigkeit werden auf die Verpflichtung zum Borddienst und den Anspruch auf Landfreizeit (vgl. Abs. 5) zu gleichen Teilen angerechnet. … (5) Zum Ausgleich für die Mehrbelastung des Borddienstes entsteht für jeden Tag Borddienstzeit ein Tag Landfreizeit (1:1-Regelung). Ab dem 184. Borddiensttag entsteht statt des Tages Landfreizeit ein wertgleicher Abgeltungsanspruch. Dieser Abgeltungsanspruch beträgt für jeden Borddiensttag 1/15 der monatlichen Gesamtvergütung zuzüglich Verpflegungsgeld und wird zusammen mit der Monatsheuer ausgezahlt. Für andere Zeiten als Borddienstzeit entsteht keine Landfreizeit nach dieser Vorschrift, sondern nur Urlaubszeit. Die Landfreizeit vermindert sich um die Urlaubszeit. Die Landfreizeit ist auf das Kalenderjahr befristet und nicht übertragbar. (6) Tage der Aus- und Weiterbildung werden bis zu einer Dauer von 10 Kalendertagen auf die Landfreizeit und ab dem 11. Kalendertag zur Hälfte auf die Borddienstzeit und zur weiteren Hälfte auf die Landfreizeit angerechnet. Im Jahr 2011 war der Kläger an sechs Tagen arbeitsunfähig erkrankt. Darüber hinaus besuchte er folgende Betriebsratsseminare: - 23. bis 25. März 2011 „Betriebliche Gesundheitsförderung“ in B.; - 8. bis 13. Mai 2011 „Neueste Tendenzen im Arbeitsrecht“ in H.; - 24. bis 28. Oktober 2011 „EDV 2 – Aufbau- und Vertiefungsseminar für Betriebs- und Personalräte“ in B. Mit Abrechnung vom 6. Januar 2012 (Blatt 15 der Akten) rechnete die Beklagte gegenüber dem Kläger zunächst u.a. für 7,52 in 2011 zusätzlich geleistete Borddiensttage 1.992,80 EUR brutto ab. Sie legte dabei einen Tagessatz von 265,- EUR zugrunde. Den sich aus der Abrechnung ergebenden Nettogesamtbetrag von 3.713,04 EUR zahlte die Beklagte an den Kläger. Gemäß der Korrekturabrechnung vom 7. März 2012 (Anlage 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22. Juni 2012, Blatt 28 der Akten) rechnete die Beklagte insgesamt 10,6 in 2011 vom Kläger zusätzlich geleistete Borddiensttage mit 2.809,- EUR brutto ab. Am 8. März 2012 zahlte die Beklagte an den Kläger den Differenzbetrag von 962,48 EUR netto (4.675,52 EUR netto gemäß der Abrechnung vom 7. März 2012 abzüglich bereits gezahlter 3.713,04 EUR netto gemäß der Abrechnung vom 6. Januar 2012). Mit seiner Klage vom 10. März 2012, die am 14. März 2012 beim Arbeitsgericht Hamburg einging, begehrte der Kläger zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 3.025,60 EUR brutto für zusätzlich geleistete Borddiensttage (5.018,40 EUR brutto abzüglich des mit der Abrechnung vom 6. Januar 2012 abgerechneten Betrages von 1.992,80 EUR brutto). Der Kläger trägt vor, er habe 2011 184 Borddiensttage geleistet. Die Betriebsratsseminare seien als weitere Borddienstzeit zu bewerten. Er habe daher insgesamt 18 Tage Borddienstzeit mehr geleistet, als er habe leisten müssen. Diese weiteren Borddiensttage seien mit insgesamt 5.018,40 € brutto zu vergüten, wobei bereits erbrachte Leistungen der Beklagten (7,52 Tage bei 265,- EUR brutto/Tag) anzurechnen seien. Es sei pro Tag über 265,- EUR brutto hinaus zusätzlich ein Verpflegungsgeld von 13,80 EUR zu zahlen, dies habe die Beklagte zu Unrecht nicht berücksichtigt. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.025,60 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2012 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, der Kläger habe lediglich 180 Borddiensttage geleistet. Die Betriebsratsschulungen seien sowohl in die Borddienstzeit als auch die Landfreizeit des Klägers gefallen. Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie wegen ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Kläger den Rechtsstreit in Höhe von 962,48 EUR netto zunächst für erledigt erklärt. Der Erledigungserklärung hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 8. August 2012 widersprochen. Mit Schriftsatz vom 15. August 2012 hat der Kläger sodann in Höhe von 962,48 EUR netto die Klage zurückgenommen. Hierzu hat die Beklagte ihr Einverständnis erklärt.