4 Ga 14/23

1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin. 3. Der Streitwert beträgt 5.000,00 Euro T a t b e s t a n d : Die Parteien streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens über die Fortführung eines internen und die Unterlassung bzw. den Abbruch eines externen Bewerbungsverfahrens. Die am 04.12.1966 geborene Verfügungsklägerin ist bei der Verfügungsbeklagten seit dem 01.06.1992 als Sozialarbeiterin beschäftigt. Ihr aktuelles Bruttomonatsgehalt beträgt 5.370,00 Euro. Die Verfügungsklägerin besetzte seit dem 01.06.2021 für einen Zeitraum von zwei Jahren die Position der Teamleitung. Die Befristung erfolgte dabei auf eigenen Wunsch der Verfügungsklägerin, insbesondere, weil diese sich um ihre persönliche strafrechtliche Haftbarmachung im Kinderschutz für Fehler einer Mitarbeiterin des betreffenden Teams sorgte. Als die Befristung im Frühjahr 2023 ablief, fragte die Verfügungsbeklagten, ob die Verfügungsklägerin die Position der Teamleitung nun unbefristet besetzen wolle. Die Verfügungsklägerin lehnte dies ab. Sie begründete die Ablehnung zum einen mit der weiterhin bestehenden Sorge vor einer strafrechtlichen Haftbarmachung für Fehler der betreffenden Mitarbeiterin und zum anderen damit, dass ein seit zwei Jahren in dem betreffenden Team bestehender Personalengpass seitens der Verfügungsbeklagten nicht behoben worden sei. Die Verfügungsklägerin bot der Verfügungsbeklagten jedoch an, die Position der Teamleitung ein weiteres Mal befristet bis zum Ende des Jahres 2023 zu besetzen. Dieses Angebot wurde seitens der Verfügungsbeklagten abgelehnt. Der Bürgermeister der Beklagten teilte der Verfügungsklägerin mit, dass man ihre Entscheidung, das Team nicht weiter führen zu wollen bedaure und die Teamleitung sich bei ihr, soweit er das beurteilen könne, in sehr guten Händen befunden habe. Er erklärte weiter, dass auch andere Fachdienste und Teams mit schwierigen Personalien zu tun hätten und ihm daher eine weitere befristete Übernahme des Teams durch die Verfügungsklägerin nicht sachgerecht erscheine. Angesichts der Erläuterungen der Verfügungsklägerin sei er zu der Überzeugung gelangt, dass die Auffassungen der Parteien bezüglich Leitung und damit verbundener Verantwortung nicht übereinstimmten, da die Sicherheit, die die Verfügungsklägerin wünsche, nie vollkommen hergestellt werden könne. Letztlich wies er darauf hin, dass herausfordernde Situationen, die nicht dem Idealzustand entsprächen, häufig auftreten würden. Sodann schrieb die Verfügungsbeklagte die unbefristete Stelle der Teamleitung am 13.07.2023 zunächst intern aus. Die Klägerin bewarb sich auf diese Stelle durch ein Schreiben der Gewerkschaft ver.di vom selben Tag. Hintergrund für die nunmehr bestehende Bereitschaft der Verfügungsklägerin, die Stelle unbefristet zu besetzten war, dass die Motive für ihren Wunsch nach einer Befristung sich zwischenzeitlich aufgelöst hatten. Zum einen hatte die Verfügungsbeklagte den erhöhten Personalbedarf in dem betreffenden Team erkannt. Zum anderen kündigte die Mitarbeitern, für deren Fehlverhalten die Verfügungsklägerin nicht die Verantwortung hatte übernehmen wollen. Nachdem bis zum 05.08.2023 neben der Bewerbung der Verfügungsklägerin keine weitere Bewerbung eingegangen war, entschloss man sich seitens der Verfügungsbeklagten die Stelle extern auszuschreiben. Die Verfügungsbeklagte teilte dem Personalrat unter dem 15.08.2023 mit, dass die interne Ausschreibung mangels Auswahlmöglichkeit erfolglos gewesen sei und nun eine externe Ausschreibung erfolgen solle, um den Bewerberkreis zu erweitern. Sowohl die Gewerkschaft ver.di als auch der Personalrat teilten der Verfügungsbeklagten ihre bestehenden Bedenken bezüglich einer externen Ausschreibung mit. Die Verfügungsbeklagte verwies darauf, dass es in der Vergangenheit auch bereits Fälle gegeben hatte, bei denen interne Bewerber eine Stelle nicht erhielten, ohne dass dies beanstandet worden war. Es erfolgte sodann die externe Ausschreibung der Stelle der Teamleitung, die eine Bewerbungsfrist bis zum 04.10.2023 auswies. Hiergegen wendet sich die Verfügungsklägerin mit dem beim Arbeitsgericht Hagen am 07.09.2023 eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die Verfügungsbeklagte erklärte in ihrem schriftsätzlichen Vorbringen, die streitgegenständliche Stelle bis zum Abschluss des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht besetzen zu wollen. Weiter trägt sie vor, dass die Verfügungsklägerin sich weiterhin im Kreis der möglichen Stellenbesetzer befindet und gegenüber möglichen externen Mitbewerbern insbesondere dadurch einen Vorteil habe, dass sie die Position bereits über einen Zeitraum von zwei Jahren besetzt habe. Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass eine betriebliche Übung deshalb entstanden sei, weil eine einzelne Bewerbung auf eine intern ausgeschriebene Stelle in den vergangenen Jahren immer positiv beschieden worden sei. Weiter ist die Verfügungsklägerin der Ansicht, dass die Verfügungsbeklagte das interne Bewerberverfahren abgebrochen habe, was nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes möglich sei. Da ein sachlicher Grund nicht vorliege, sehe sie sich in ihrem Bewerberverfahrensanspruch gemäß Art. 33 Absatz 2 GG verletzt. Der Anspruch auf ein faires Bewerbungsverfahren könne nur durch einen vorläufigen Besetzungsstopp gesichert werden. Die Verfügungsklägerin beantragt, der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, das interne Bewerbungsverfahren für die ausgeschriebene Stelle „Teamleiter/-in des Aufgabenbereiches Soziale Dienste/Pflegekinderdienst“ fortzusetzen, die Durchführung eines externen Bewerbungsverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu unterlassen sowie ein zwischenzeitlich eingeleitetes externes Bewerbungsverfahren abzubrechen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, dass ein Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens im Sinne der Rechtsprechung nicht vorliege, wenn – wie hier – auf eine interne Ausschreibung eine weitere externe Ausschreibung erfolge. Die Verfügungsbeklagte weist zudem darauf hin, dass die Verfügungsklägerin bislang keine Absage erhalten habe, was zeige, dass eine Rechtsverletzung nicht vorliege. Die Verfügungsbeklagte ist zudem der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine betriebliche Übung nicht vorlägen. Weiter ist die Verfügungsbeklagte der Ansicht, dass mangels Anhängigkeit eines Hauptsacheverfahrens der gestellte Antrag bereits unzulässig sei. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Sitzungsprotokoll verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO i. V. m. § 62 Absatz 1 Satz 1 ArbGG ist teilweise zulässig und im Übrigen unbegründet. I. Der Antrag ist in Bezug auf die Begehren, das interne Bewerbungsverfahren für die ausgeschriebene Stelle „Teamleiter/-in des Aufgabenbereiches Soziale Dienste/Pflegekinderdienst“ fortzusetzen sowie die Durchführung eines externen Bewerbungsverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu unterlassen unzulässig. 1. Ausweislich des Antrags begehrt die Verfügungsklägerin unter anderem die Fortsetzung des internen Bewerbungsverfahren für die ausgeschriebene Stelle „Teamlei-ter/-in des Aufgabenbereiches Soziale Dienste/Pflegekinderdienst“. Bedenklich im Hinblick auf die hinreichende Bestimmtheit des Klagebegehrens im Sinne von § 253 Absatz 2 Ziffer 2 ZPO ist der Leistungsbefehl, der der Verfügungsbeklagten in Form des stattgebenden Verfügungsurteils gegeben werden soll. Etwas „fortzusetzen“ ist keine Handlung, die ohne Weiteres erkennen ließe, worin die Fortführungshandlung bestehen solle (vgl. ArbG Berlin, Urteil vom 11.03.2020, Az. 60 Ga 1471/20). Das eigentlich Begehrte lässt sich vorliegend auch nicht im Wege der Auslegung ermitteln. Dem Vortrag der Verfügungsklägerin lässt sich lediglich entnehmen, dass sie für die streitgegenständliche Stelle berücksichtigt zu werden wünscht. Ihrem Vortrag lässt sich jedoch nicht entnehmen, was mit „fortsetzen“ gemeint ist. So hat sich die Verfügungsbeklagte nichts bereits gegen die Verfügungsklägerin entschieden. Das interne Stellenbesetzungsverfahren ist somit nicht zum Stillstand gekommen. Vielmehr ist aufgrund des nicht bestrittenen Vortrags der Verfügungsbeklagten anzunehmen, dass die Bewerbung der Verfügungsklägerin weiterhin berücksichtigt wird. Der Vortrag beider Parteien ist so zu verstehen, dass lediglich zunächst der Eingang etwaiger externer Bewerbungen abgewartet werden soll. Entsprechend hat die Verfügungsklägerin auch keine Ablehnung ihrer Bewerbung erhalten. Es ist darüber hinaus auch nicht ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte das interne Bewerbungsverfahren beendet hätte. Eine Beendigung des internen Bewerbungsverfahrens hätte vielmehr die Entscheidung der Verfügungsbeklagten impliziert, die Verfügungsklägerin abzulehnen. Eine solche Entscheidung liegt jedoch nicht vor. Offen und nicht der Auslegung zugänglich bleibt somit, was die Verfügungsklägerin meint, wenn sie begehrt, das interne Bewerbungsverfahren „fortzusetzen“. 2. Des Weiteren begehrt die Verfügungsklägerin die Unterlassung der Durchführung eines externen Bewerbungsverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens. Die Unzulässigkeit dieses Teils des Antrags ergibt sich aus der Tatsache, dass ein Hauptsacheverfahren bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht anhängig gemacht wurde. Auch dieser Teil des Antrags scheitert somit an der hinreichenden Bestimmtheit des Klagebegehrens im Sinne von § 253 Absatz 2 Ziffer 2 ZPO. Durch Auslegung ist auch unter Heranziehung des schriftsätzlichen Vortrags der Verfügungsklägerin nicht ermittelbar, auf welchen Zeitraum sie mit ihrem Begehren abzielt. Mangels Anhängigkeit eines Hauptsacheverfahrens ist der Zeitpunkt, bis zu welchem ein externes Bewerbungsverfahren unterlassen werden soll, nicht bestimmbar. II. 1. Die Unbegründetheit des zulässigen Teils des Antrags, der auf den Abbruch eines eingeleiteten externen Bewerbungsverfahrens abzielt, ergibt sich bereits daraus, dass der Verfügungsklägerin ein Verfügungsgrund nicht zusteht. Es besteht nicht die Besorgnis, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Verfügungsklägerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Es droht kein den Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertigender Rechtsverlust. 1.1 Eine Fortführung des externen Bewerbungsverfahrens führte nicht zu einer drohenden Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs der Verfügungsklägerin aus Art. 33 Absatz 2 GG. Art. 33 Absatz 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Nach Art. 33 Absatz 2 i. V. m. Art. 19 Absatz 4 GG kann der unterlegene Bewerber in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht aus Art. 33 Absatz 2 GG verletzt worden ist (st. Rspr.; BVerfG, Beschluss vom 02.10.2007, Az. 2 BvR 2457/04). Das gilt gleichermaßen für in einem Beamtenverhältnis stehende Beschäftigte wie für tariflich Beschäftigte des öffentlichen Dienstes (ArbG Siegen, Urteil vom 25.05.2007, Az. 2 Ga 8/07). 1.2 Eine Fortführung des externen Bewerbungsverfahrens führte jedoch nicht zwangsläufig dazu, dass die Stelle mit einem anderen Bewerber besetzt werden würde. So hat die Verfügungsklägerin bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keine Ablehnung auf ihre Bewerbung erhalten. Das Stellenbesetzungsverfahren war auch noch nicht abgeschlossen. Die Ausschreibungsfrist der externen Stellenausschreibung läuft vielmehr noch bis zum 04.10.2023. Die Verfügungsbeklagte hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Verfügungsklägerin gegenüber etwaigen Mitbewerbern sogar einen Vorsprung dadurch habe, dass sie die betreffende Position bereits über einen (erst kürzlich abgelaufenen) Zeitraum von zwei Jahren besetzt hatte. Es kann somit vorliegend nicht um die Verhinderung der Schaffung von vollendete Tatsachen gehen (vgl. BAG, Urteil vom 24.03.2009, Az. 9 AZR 277/08), wenn weder absehbar ist, ob es einen Konkurrenten gibt noch ob diesem ein Stellenangebot gemacht werden soll. 1.3 Die Verfügungsklägerin vermag auch nicht bereits aus dem Umstand eine Rechtsverletzung herzuleiten, dass die Verfügungsbeklagte die Stelle extern ausgeschrieben hat. Richtig geht die Verfügungsklägerin zwar mit der Annahme, dass eine erneute Ausschreibung zwecks Erweiterung des Bewerberkreises einen Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens bedeuten kann, mit der Folge, dass für diesen Abbruch ein sachlicher Grund erforderlich wäre. Denn dem Bewerbungsverfahrensanspruch ist auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. 1.3.1 Den von der Verfügungsklägerin in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen lagen jedoch Fallgestaltungen zugrunde, bei denen die klagende Partei bereits abgelehnt bzw. ein anderer Mitbewerber ausgewählt worden war (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011, Az. 2 BvR 1181/11; BAG, Urteil vom 20.03.2018, Az. 9 AZR 249/17; OVG Münster, Beschluss vom 26.04.2018, Az. 6 B 355/18). Somit sind die Entscheidungen auf den vorliegenden Fall, bei dem die Verfügungsbeklagte sich noch gar nicht für einen anderen Bewerber entschieden hat, übertragbar. 1.3.2 Zweifelhaft ist darüber hinaus auch bereits, ob ein „Abbruch“ im Sinne der von der Verfügungsklägerin zitierten Rechtsprechung vorliegend überhaupt gegeben ist. Denn die Verfügungsklägerin wird – das ist unstreitig – in dem Auswahlverfahren von der Verfügungsbeklagten weiterhin berücksichtigt und wurde nicht etwa aus dem Bewerberkreis entfernt, weil das interne Bewerbungsverfahren gestoppt wurde. Ihr wurde nicht, wie beispielsweise in der von der Verfügungsbeklagten zitierten Entscheidung des OVG Münster (Beschluss vom 26.04.2018, Az. 6 B 355/18) mitgeteilt, dass sie für das weitere Bewerbungsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden solle. Das Gegenteil ist der Fall. Ihr wurde mitgeteilt, dass sie weiterhin für die streitgegenständliche Stelle in Betracht komme. Etwas anderes behauptet die Verfügungsklägerin selbst nicht. 2. Aufgrund der oben angestellten Ausführungen ist es zudem zweifelhaft, ob im jetzigen Stadium, in dem noch keine Auswahlentscheidung getroffen wurde, ein Verfügungsanspruch überhaupt gegeben sein kann. Auf die Frage des Vorliegens eines Verfügungsanspruchs kommt es jedoch vorliegend nicht an, weil es – wie gezeigt – bereits an einem Verfügungsgrund fehlt. III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Absatz 1 ZPO i. V. m. § 46 Absatz 2 ArbGG. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens als unterlegene Partei zu tragen. IV. Der im Urteil nach § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzende Streitwert wird vom Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt, § 3 ZPO. In Ermangelung genügender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine Schätzung, insbesondere betreffend die Höhe der Vergütung für die ausgeschriebene Stelle, ist der Wert mit 5.000,00 Euro festzusetzen, vgl. § 23 Absatz 3 Satz 2 Halbsatz 2 RVG. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Hamm Marker Allee 94 59071 Hamm Fax: 02381 891-283 eingegangen sein. Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.