5 Ca 93/22

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.400,00 EUR festgesetzt. Die Berufung wird nicht zugelassen. Die Statthaftigkeit der Berufung nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes bleibt davon unberührt. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte, für die Dauer der von der Beklagten ausgesprochenen Freistellung als Pflegefachkraft in deren Seniorenheim in B beschäftigt zu werden. Die von der Beklagten ausgesprochene Freistellung ist durch ein das Beschäftigungsinteresse des Klägers überwiegendes schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des Bundearbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, ist der allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 611a, 613 i.V.m. § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nur mit Begrenzungen anzuerkennen. Er setzt jedenfalls voraus, dass das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Beschäftigung das des Arbeitgebers an seiner Nichtbeschäftigung überwiegt. Während Treu und Glauben den Arbeitgeber nicht verpflichten, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern, kann auf Seiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfall noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art verstärkt sein. Lehnt der Arbeitgeber wegen entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ab, bedarf es einer Interessenabwägung, in die alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind. Bestehen danach keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers, kann der Arbeitnehmer grundsätzlich eine vertragsgemäße Beschäftigung verlangen. Stehen überwiegende schutzwerte Interessen der Beschäftigung entgegen, ist der Arbeitgeber nicht zur Beschäftigung des Arbeitnehmers verpflichtet (vgl. BAG, Urteil vom 15. Juni 2021 – 9 AZR 217/20 – juris; BAG, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 – juris). Der Beschäftigung des Klägers steht das überwiegende schutzwerte Interesse der Beklagten, die Bewohnerinnen und Bewohner des von ihr betriebenen A vor einer Beschädigung von Leib und Leben zu schützen, entgegen. Diese Abwägung ergibt sich bereits aus der Regelung in § 20a Abs. 1 IfSG. Nach dieser Vorschrift müssen u.a. Personen, die in voll- oder teilstationären Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen oder in vergleichbaren Einrichtungen tätig sind, ab dem 15. März 2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis nach § 22 a Absatz 1 oder Absatz 2 IfSG verfügen. Hierin kommt der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass in den genannten Einrichtungen grundsätzlich keine Personen beschäftigt werden sollen, die nicht geimpft oder genesen sind. Zwar ist ein ausdrückliches Beschäftigungsverbot nur in § 20a Abs. 3, S. 4 und 5 IfSG für diejenigen Personen vorgesehen, die ab dem 16. März 2022 in den genannten Einrichtungen tätig werden sollen und über keinen Impf- oder Genesenennachweis verfügen oder diesen nicht vorlegen. Hierbei handelt es sich um Personen, die ab dem 16. März 2022 erstmalig tätig werden sollen, also nicht um Personen, die bereits vor dem 16. März 2022 in den Einrichtungen beschäftigt sind. Bezüglich der bereits in den Einrichtungen beschäftigten Personen ist in § 20a Abs. 2 IfSG zunächst lediglich die Verpflichtung des Arbeitgebers normiert, dem Gesundheitsamt bei Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises die entsprechenden personenbezogenen Daten zu übermitteln. Entgegen der Auffassung des Klägers, lässt sich aber daraus im Umkehrschluss gerade nicht entnehmen, dass bereits beschäftigte ungeimpfte Personen zwingend tatsächlich zu beschäftigen sind. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber vermeiden wollte, dass mit einem zwingenden Beschäftigungsverbot für ungeimpfte, bereits in den Einrichtungen beschäftigte Personen die Funktionsfähigkeit der Einrichtungen unter Umständen nicht mehr gegeben ist. Dies ändert jedoch nichts an der gesetzlichen Wertung, die § 20a IfSG zugrunde liegt, dass vulnerable Personen, zu denen insbesondere die Bewohnerinnen und Bewohner von A gehören, vor einer Ansteckung mit dem SARS-CoV2-Virus geschützt werden sollen, was u. a. damit gewährleistet werden soll, dass grundsätzlich keine ungeimpften Personen in den Einrichtungen zum Einsatz kommen sollen. Im Hinblick auf die bereits beschäftigten, ungeimpften Personen ergibt sich daraus, dass der Arbeitgeber eben nicht an deren Freistellung gehindert ist. In dem Gesetzentwurf (BT-Drs. 20/188) wird hierzu insbesondere folgendes ausgeführt: „Dem Personal in den Gesundheitsberufen und Berufen, die Pflegebedürftige und Menschen mit Behinderungen betreuen, kommt eine besondere Verantwortung zu, da es intensiven und engen Kontakt zu Personengruppen mit einem hohen Risiko für einen schweren, schwersten oder gar tödlichen COVID-19 Krankheitsverlauf hat. Ein verlässlicher Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 durch eine sehr hohe Impfquote bei dem Personal in diesen Berufen ist besonders wichtig, denn so wird das Risiko gesenkt, dass sich die besonders vulnerablen Personengruppen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren.“ (S. 28) „Zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und vulnerabler Personengruppen vor einer COVID-19-Erkrankung wird vorgesehen, dass in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen tätige Personen geimpft oder genesen sein oder ein ärztliches Zeugnis über das Bestehen einer Kontraindikation gegen eine Impfung gegen COVID-19 besitzen müssen.“ (S. 30) „Geimpfte und genesene Personen werden seltener infiziert und werden somit auch seltener zu Überträgern des Coronavirus SARS-CoV-2. Zudem sind sie, wenn sie trotz Impfung infiziert werden sollten, weniger bzw. für einen kürzeren Zeitraum infektiös. Das Risiko, das von Geimpften oder Genesenen ausgeht, ist somit deutlich geringer als bei Personen, die über keine Immunisierung aufgrund eines vollständigen Impfschutzes oder einer durchgemachten Infektion verfügen. In bestimmten Settings, z. B. in Krankenhäusern oder Pflegeeinrichtungen, halten sich typischerweise eine Vielzahl von besonders vulnerablen Personen auf. Diese sind regelmäßig aufgrund ihrer gesundheitlichen Verfassung im Hinblick auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besonders gefährdet und tragen unter Umständen ein erhöhtes Risiko für schwere Verläufe. (…) Daher wird für solche Einrichtungen und Unternehmen, in denen sich typischerweise eine Vielzahl von besonders vulnerablen Personen aufhalten oder die von diesen Einrichtungen und Unternehmen versorgt werden, vorgeschrieben, dass dort tätige Personen geimpft oder genesen sein müssen oder ein ärztliches Zeugnis über das Bestehen einer Kontraindikation gegen eine Impfung gegen COVID-19 besitzen.“ (S. 37) Die Entscheidung der Beklagten, den Kläger zum Schutz der in dem von ihr betriebenen Seniorenheim betreuten Personen tatsächlich nicht zu beschäftigen, ist nicht zu beanstanden. Das von der Beklagten zu vermeidende Risiko einer Beschädigung von Leib und Leben der Bewohnerinnen und Bewohner des von der Beklagten betriebenen A wiegt dabei schwerer als die von dem Kläger hinzunehmenden Nachteile seiner Nichtbeschäftigung. Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG i.v.m. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht gem. §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ZPO auf einer Bruttomonatsvergütung. Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Rechtssache nach Überzeugung der Kammer keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch sonst kein Fall des § 64 Abs. 3 ArbGG gegeben ist. Die Parteien streiten über die Beschäftigung des Klägers. Der Kläger ist am xx.xx.1986 geboren, verheiratet und Vater von 2 Kindern im Alter von 5 und 7 Jahren. Er ist mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 25. Juli 2019 seit dem 1. August 2019 bei der Beklagten als Pflegefachkraft in deren Seniorenheim tätig. Mit Änderungsvertrag vom 20. Februar 2020 wurde die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers auf 40 Stunden erhöht. Die durchschnittliche monatliche Bruttovergütung des Klägers beträgt 3.400,00 Euro. Wegen der Einzelheiten der schriftlichen Arbeitsverträge wird auf Bl. 10 bis 18 sowie Bl. 19 d. A. verwiesen. Bei dem Seniorenheim handelt es sich um eine vollstationäre, nach § 72 SGB IX zugelassene Pflegeeinrichtung zur Betreuung und Unterbringung älterer und pflegebedürftiger Menschen. Der Kläger ist nicht gegen SARS-CoV-2 geimpft. Er hat der Beklagten weder einen Impf- noch einen Genesenennachweis vorgelegt und bei ihm liegt auch keine medizinische Kontraindikation vor, die einer Impfung entgegensteht. Mit Schreiben vom 14. März 2022 stellte die Beklagte den Kläger ab dem 16. März 2022 bis auf weiteres widerruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei, längstens bis zum 31. Dezember 2022. In ihrem Schreiben führt die Beklagte aus, dass der Hintergrund der Freistellung der Umstand sei, dass nach § 20 a Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) Personen, die in Pflegeeinrichtungen oder ambulanten Pflegediensten tätig sind, ab dem 15. März 2022 grundsätzlich geimpft oder genesen sein müssen. Wegen des genauen Inhaltes des Schreibens wird auf Bl. 20 und 21 d. A. verwiesen. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 16. März 2022 erfolglos auf, die Freistellung zu widerrufen und bot der Beklagten seine Arbeitskraft an. Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei verpflichtet, ihn nach Maßgabe des Arbeitsvertrages zu beschäftigen. § 20a Abs. 3 Infektionsschutzgesetz (IfSG) normiere ausdrücklich nur für diejenigen ungeimpften Beschäftigten ein Tätigkeitsverbot, die ab dem 16. März 2022 erstmals dort tätig sein sollen. Für diejenigen Beschäftigten, die schon vor dem 16. März 2022 in der Einrichtung tätig gewesen sind, ergebe sich weder ein Verbot noch ein Nichtdürfen oder eine Unmöglichkeit. Die Beklagte habe lediglich dem Gesundheitsamt den Impfstatus des Klägers mitteilen müssen, damit dieses eine Entscheidung über ein etwaiges Betretungs- und/oder Beschäftigungsverbot treffen könne. Zu der den Kläger benachteiligenden Freistellungsmaßnahme sei sie demgegenüber nicht berufen gewesen. Die Freistellung sei auch nicht von dem arbeitgeberseitigen Direktionsrecht gedeckt. Die Beklagte sei nicht berechtigt, so ultimativ in das Privatleben des Klägers hineinzuregieren, dass sie dem Kläger vorgeben könnte, sich impfen zu lassen. Mit der Impfung gehe ein nicht zu verkennendes Risiko einher, weil es sich bei den Vakzinen um nur bedingt zugelassene Impfstoffe handelt. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt Zustandekommens und Inkraftretens des § 20a IfSG noch keine derart eindeutige Kenntnis darüber vorgelegen habe, dass der Impfung kein relevanter Fremdschutz zukomme. Der Kläger behauptet, seine Freistellung habe zur Folge, dass die bedürfnisorientierte Betreuung und die Versorgung der Bewohnerinnen und Bewohner bei ohnehin schon angespannter Personalsituation extrem eingeschränkt seien. Im Übrigen böte eine Impfung keinen relevanten Fremdschutz. Er sei bei der Beklagten täglich und damit häufiger als die geimpften Beschäftigten getestet worden. Durch diese täglichen Testungen und das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes sei nicht zu erwarten, dass von ihm eine Infektionsgefahr ausgehe, insbesondere keine solche, die auch von einer geimpften Person ausgehen könnte. Mit seiner am 2. April 2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 6. April 2022 zugestellten Klage beantragt der Kläger, die Beklagte zu verurteilen, die Freistellung vom 14. März 2022 zurückzunehmen und den Kläger nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 25. Juli 2019 wie bisher ab dem 16. März 2022 als Pflegefachkraft in der A in B zu beschäftigen und tätig werden zu lassen. Die Beklagte beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, § 20a Abs. 1 IfSG normiere ausdrücklich eine Tätigkeitsvoraussetzung, nach der nur Geimpfte und Genesene in den benannten Einrichtungen tätig werden dürften. Ein Einsatz ungeimpfter Beschäftigter dürfe nicht erfolgen. Dies ergebe sich auch aus der Systematik des Gesetzes, das zwischen dem in § 20a Abs. 1 IfSG geregelten gesetzlichen Tätigkeitsverbot, welches an den Impf- und Genesenenstatus anknüpfe, und der Pflicht zur Vorlage des Impf- und Genesenennachweises in § 20a Abs. 2-5 IfSG unterscheide. Die Freistellung des Klägers wäre überdies auch ungeachtet des § 20a IfSG aus überwiegend schutzwerten Interessen der Beklagten gerechtfertigt. Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Der Kläger hatte seinen Beschäftigungsanspruch bereits im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Arbeitsgericht Gießen unter dem Aktenzeichen 5 Ga 2 /22 geltend gemacht. Der Antrag des Klägers wurde mit Urteil vom 12. April 2022 abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung wurde mit Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. August 2022 - 5 SaGa 729/22 - zurückgewiesen.