4 Ca 1941/22

Leitsatz: 1. Nur derjenige kommt in den Genuss des besonderen Kündigungsschutzes nach § 18 BEEG, der sich berechtigterweise in Elternzeit befindet. Demnach müssen alle Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch nehmen können, nicht nur die persönlichen Voraussetzungen gemäß § 15 Abs 1 BEEG erfüllen, sondern auch die Elternzeit schriftlich und ordnungsgemäß gemäß § 16 Abs 1 BEEG gegenüber ihrem Arbeitgeber verlangt haben. Das schriftliche Verlangen stellt eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Elternzeit dar.(Rn.48) 2. Dem schriftlichen Verlangen kommt nach Elternzeit eine vor allem klarstellende Funktion für die Parteien zu, an der grundsätzlich - wie in § 16 BEEG vorgesehen - festzuhalten ist. Versäumt es der Arbeitnehmer, die Elternzeit in der entsprechenden Form zu beantragen, besteht grundsätzlich kein besonderer Kündigungsschutz.(Rn.50) 3. Im Einzelfall kann das Berufen auf die fehlende Schriftform gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) in der Erscheinungsform des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) verstoßen, wenn der Arbeitnehmerin Elternzeit gewährt worden ist, obwohl dem Arbeitgeber bekannt war, dass die Anspruchsvoraussetzungen - insbesondere die fehlende Schriftlichkeit - nicht vorliegen.(Rn.52) 1. Das Versäumnisurteil vom 13.02.2023 wird aufrechterhalten. 2. Die Klageerweiterung vom 02.03.2023 wird abgewiesen. 3. Die Klägerin hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen. 4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.400,00 € festgesetzt. Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg. Das Versäumnisurteil vom 13.02.2023 ist nach § 343 Satz 1 ZPO aufrechtzuerhalten. Die Entscheidung, die aufgrund der neuen Verhandlung zu erlassen ist, stimmt mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung überein. Die klageerweiternd begehrte Weiterbeschäftigung ist abzuweisen. Die Kündigung vom 13.07.2022 ist rechtswirksam. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt i. S. d. § 1 KSchG. Die Klägerin genießt keinen allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, weil es sich bei der Beklagten unstreitig um einen Kleinbetrieb i. S. d. § 23 KSchG handelt. Insofern gilt der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf den besonderen Kündigungsschutz nach dem BEEG gerufen. Nach § 18 BEEG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit nicht kündigen. Das Kündigungsverbot des § 18 BEEG besteht allerdings grundsätzlich nur dann, wenn die Arbeitnehmerin die Elternzeit berechtigterweise angetreten hat und zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Elternzeit vorliegen. Zum Kündigungszeitpunkt müssen deshalb sowohl die Voraussetzungen von § 15 BEEG als auch die des § 16 BEEG erfüllt sein. Nur derjenige kommt in den Genuss des besonderen Kündigungsschutzes nach § 18 BEEG, der sich berechtigterweise in Elternzeit befindet. Demnach müssen alle Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch nehmen können, nicht nur die persönlichen Voraussetzungen gemäß § 15 Abs. 1 BEEG erfüllen, sondern auch die Elternzeit schriftlich und ordnungsgemäß gemäß § 16 Abs. 1 BEEG gegenüber ihrem Arbeitgeber verlangt haben. Das schriftliche Verlangen stellt eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Elternzeit dar. Das Schriftformerfordernis dient der Rechtsklarheit. Am Beginn einer Elternzeit sind vielfältige Fallgestaltungen denkbar, in denen – bei fehlender schriftlicher Beantragung – offenbleibt, ob Elternzeit in Anspruch genommen oder eine andere Form der Arbeitsbefreiung geltend gemacht wird bzw. schlicht eine Fehlzeit vorliegt. Dementsprechend kommt dem schriftlichen Verlangen nach Elternzeit eine vor allem klarstellende Funktion für die Parteien zu, an der grundsätzlich – wie in § 16 BEEG vorgesehen – festzuhalten ist. Versäumt es der Arbeitnehmer, die Elternzeit in der entsprechenden Form zu beantragen, besteht demnach grundsätzlich kein besonderer Kündigungsschutz (BAG Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 23/07 Rz. 25 nach juris m. w. N.). Das Berufen der Beklagten auf die fehlende Schriftform stellt auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar. Im Einzelfall kann das Berufen auf die fehlende Schriftform gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) in der Erscheinungsform des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) verstoßen, wenn der Arbeitnehmerin Elternzeit gewährt worden ist, obwohl dem Arbeitgeber bekannt war, dass die Anspruchsvoraussetzungen – insbesondere die fehlende Schriftlichkeit – nicht vorliegen. Nach dem Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ist ein Verhalten als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn durch das Verhalten der einen Vertragspartei – bewusst oder unbewusst – für die andere Vertragspartei ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des bisherigen geschaffen worden ist. Ein solches Vertrauen kann auch durch Umstände begründet werden, die nach dem Beginn des Fernbleibens von der Arbeit eingetreten sind (BAG a. a. O. Rz. 27). Derartige Umstände liegen nicht vor. Die Klägerin hat sich bis zum 27.06.2022 im Mutterschutz befunden und danach ihre Arbeit nicht angetreten. Die Beklagte hat am 13.07.2022 die ordentliche Kündigung ausgesprochen. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte Kenntnis davon hatte, dass die Klägerin nach Ablauf der Mutterschutzfrist in Elternzeit gehen wollte. Eine eventuelle Kenntnis der bis 30.09.2022 beschäftigten Sekretärin S. muss sich die Beklagte nicht zurechnen lassen. Bei seiner Entscheidungsfindung hat das Gericht insbesondere berücksichtigt, dass die Klägerin nur dargelegt hat, dass sie Ende September 2022 gegenüber der Sekretärin geäußert hat, dass sie schwanger ist. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass nach der Geburt und Ablauf der Mutterschutzfrist Elternzeit beantragt werden soll. Auch der WhatsApp-Verkehr vom 05.07.2022 bietet keine ausreichenden Anhaltspunkte. Zu diesem Zeitpunkt war S. nicht mehr bei der Beklagten tätig, sondern bei der M. GmbH. Im Übrigen hätte der Klägerin klar sein müssen, dass sie rechtserheblichen Verkehr mit der Geschäftsführerin der Beklagten führen muss. Der befristete Arbeitsvertrag vom 25.05.2018 war von der Geschäftsführerin R. persönlich unterzeichnet. Ebenso die Zusatzvereinbarung vom 25.05.2018 und das Schreiben vom 20.04.2020, mit dem das Arbeitsverhältnis entfristet worden ist. Auch das Personalgespräch hat die Klägerin mit der Geschäftsführerin R. am 04.10.2021 persönlich geführt und den Änderungsvertrag unterschrieben. Zur Überzeugung des Gerichts steht daher fest, dass die Klägerin auch eine Elternzeit im direkten Verkehr mit der Geschäftsführerin der Beklagten hätte beantragen müssen. Die Beklagte hat auch nicht in sonstiger Weise von der Inanspruchnahme von Elternzeit durch die Klägerin Kenntnis erlangt. Unstreitig hat sie mit der Elterngeldstelle erstmals am 26.07.2023 Kontakt gehabt. Bei einer Gesamtwertung aller Umstände des Einzelfalls lässt sich daher ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten nicht feststellen. Der klageerweiternd geltend gemachte Anspruch auf Weiterbeschäftigung über den 31.08.2022 hinaus ist unbegründet. Der von der Rechtsprechung des BAG entwickelte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch greift nur nach erstinstanzlicher Feststellung der Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtstreits zutragen. Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstandes ist für den Kündigungsschutzantrag nach § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG auf den Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts begrenzt. Für den Weiterbeschäftigungsantrag hat das Gericht einen weiteren Monatsverdienst angesetzt. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Darüber hinaus begehrt die Klägerin ihre Weiterbeschäftigung. Die Beklagte führt einen Kleinbetrieb i. S. d. § 23 Abs. 1 KSchG. Nach der Zählregel des § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG sind bei ihr 3,5 Arbeitnehmer beschäftigt. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 42 f. der Akte Bezug genommen. Die am 00.00.1989 geborene Klägerin ist verheiratet und gegenüber einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Mit Arbeitsvertrag vom 25.05.2018 (Bl. 7 ff. d. Akte) wurde sie ab 01.06.2018 bis 31.05.2019 als Fachverkäuferin befristet eingestellt. Die Vergütung betrug 1.600,00 € brutto monatlich bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich. Nach der Zusatzvereinbarung vom 25.05.2018 (Bl. 13 d. Akte) erhielt die Klägerin ab dem 01.07.2018 monatliche Provisionen. Unter dem 20.04.2020 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass ihr befristetes Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 01.06.2020 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übergeht (Bl. 12 d. Akte). Ende September 2021 erfuhr die Klägerin, dass sie schwanger war. Wenige Tage danach teilte sie dies der Sekretärin der Beklagten Frau S. mit. Das Arbeitsverhältnis von Frau S. bei der Beklagten endete am 30.09.2021. Seit dem 01.10.2021 ist sie bei der M. GmbH beschäftigt. Am 04.10.2021 fand ein Personalgespräch zwischen der Geschäftsführerin R. und der Klägerin statt. Im Ergebnis wurde ein Änderungsvertrag (Bl. 14 d. Akte) vereinbart. Danach wurde die Klägerin ab 01.10.2021 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden bei einer Vergütung in Höhe von 1.285,00 € brutto weiterbeschäftigt. Mit Schreiben vom 04.10.2021 (Bl. 15 d. Akten) hat die Klägerin ihre Willenserklärung hinsichtlich der Reduktion der wöchentlichen Arbeitszeit angefochten bzw. widerrufen. Dem hat die Beklagte mit Schreiben vom 15.10.2021 (Bl. 16 d. Akte) widersprochen. Mit Schreiben vom 17.02.2022 (Bl. 17 d. Akte) hat die Geschäftsführerin der Beklagten der Klägerin mit sofortiger Wirkung ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen. Am 02.05.2022 wurde das Kind der Klägerin geboren. Die Klägerin befand sich bis zum 27.06.2022 im Mutterschutz. Am 05.07.2022 gab es zwischen der Klägerin und Frau S. eine WhatsApp-Kommunikation. Wegen des Inhalts wird auf Blatt 63 der Akte Bezug genommen. Mit Schreiben vom 13.07.2022 (Bl. 18 d. Akte), welches der Klägerin am 14.07.2022 zugegangen ist, kündigte die Geschäftsführerin R. der Beklagten das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31.08.2022. Am 01.08.2022 hat die Klägerin beim Arbeitsgericht Gera Kündigungsschutzklage erhoben und sich auf den Sonderkündigungsschutz aus § 18 Abs. 1 BEEG berufen. Mit Bescheid vom 01.08.2022 (Bl. 64 ff. d. Akte) hat die Stadt G. der Klägerin Elterngeld bewilligt. Im Gütetermin am 26.09.2022 konnte eine gütliche Einigung der Parteien nicht erzielt werden (Bl. 34 d. Akte). Im Kammertermin am 13.02.2023 ist für die Klägerin niemand erschienen (Bl. 53 d. Akte). Auf Antrag der Beklagten hat das Gericht ein klageabweisendes Versäumnisurteil verkündet (Bl. 54 d. Akte). Das Versäumnisurteil ist der Klägerin am 27.02.2023 zugestellt worden. Ihr Einspruch vom 02.03.2023 ist am 03.03.2023 beim Arbeitsgericht Gera eingegangen. Mit dem Einspruch hat die Klägerin klageerweiternd ihre Weiterbeschäftigung begehrt. Im Termin zur Verhandlung über den Einspruch und zur Hauptsache am 18.10.2023 ist die vorsorglich geladene Zeugin Sa. vom Gericht informatorisch befragt worden. Die Mitarbeiterin der Elterngeldstelle hat erklärt, dass die Bewilligung von Elterngeld unabhängig davon erfolgt, ob die Arbeitnehmerin bei ihrem Arbeitgeber auch Elternzeit beantragt hat. Die Klägerin trägt vor, die Kündigung sei rechtsunwirksam. Sie berufe sich auf den Sonderkündigungsschutz aus § 18 Abs. 1 BEEG. Sie habe zwar keinen schriftlichen Antrag auf Elternzeit bei der Arbeitgeberin gestellt. Die Beklagte müsse aber dem Sozialamt der Stadt G. im Rahmen ihrer gesetzlichen Pflichten notgedrungen zugearbeitet haben. Im Übrigen habe die Beklagte über ihre ehemalige Sekretärin Frau S., die für Personalsachen zuständig gewesen sei, Kenntnis erlangt, dass die Klägerin Elternzeit in Anspruch nehmen wolle. Die Klägerin beantragt, 1. unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 13.02.2023 festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 13.07.2022 nicht beendet wurde. 2. für den Fall des klägerischen Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 31.08.2022 hinaus zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 25.05.2018 i. d. F. der Vereinbarung vom 20.04.2020 als Fachverkäuferin in ihrer Verkaufsstelle in G., H., weiter zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten und den Antrag auf Weiterbeschäftigung abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, die Klägerin könne sich nicht auf den Sonderkündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 BEEG berufen. Die Klägerin habe weder schriftlich gegenüber der Beklagten Elternzeit in Anspruch genommenen noch auf sonstige Weise das Begehren auf Elternzeit geäußert. Ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten liege nicht vor. Sie habe die faktische Inanspruchnahme von Elternzeit nicht über einen längeren Zeitraum hingenommen. Vielmehr habe sie 2 Wochen nach Ende der Mutterschutzfrist und Fehlen am Arbeitsplatz die Kündigung ausgesprochen. Einen Kontakt zur Elterngeldstelle habe es erstmalig am 26.07.2022, also deutlich nach Ausspruch und Zustellung der streitgegenständlichen Kündigung gegeben. Dabei sei es um die Frage der Auszahlung von Kurzarbeitergeld in den Jahren 2020 und 2021 gegangen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen dazugehörenden Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 26.09.2022, vom 13.02.2023 und 18.10.2023 Bezug genommen.