25 Ca 202/18

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) durch die Kündigung vom 9. März 2018 (datiert auf den 09.03.2017) nicht aufgelöst ist. 2. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als stellvertretenden Direktor der Klinik für Nuklearmedizin und leitenden Oberarzt zu beschäftigen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) werden — soweit erstattungsfähig — dem Kläger auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) werden der Beklagten zu 1) auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) je zur Hälfte. 5. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 62.192,08 Euro festgesetzt. Die Klage ist lediglich gegenüber der Beklagten zu 1) begründet. Gegenüber der Beklagten zu 2) ist die Klage unbegründet. I. Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist zulässig. Insbesondere liegt das Feststellungsinteresse vor. Dieses ist gemäß §§ 4 S. 1, 7, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG regelmäßig gegeben, wenn eine schriftliche Kündigungserklärung vorliegt. Dies ist hier der Fall, auch wenn die streitgegenständliche Kündigung auf dem Briefkopf der Beklagten zu 2) und dem äußeren Anschein nach nicht für die Beklagte zu 1) sondern im eigenen Namen der Beklagten zu 2) abgegeben wurde. Laut bundesarbeitsgerichtlicher Rechtsprechung kann auch die Kündigung eines „fremden" Arbeitsverhältnisses durch einen Dritten dem Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen zugerechnet werden (BAG v. 26.02.2009 — 2 AZR 403/07). Insoweit nimmt die Beklagte zu 1) für sich in Anspruch, dass die streitgegenständliche Kündigungserklärung das Arbeitsverhältnis zum Kläger beendet hat. Es liegt mithin eine schriftliche Kündigungserklärung I. S. d. § 4 KSchG vor. II. 1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) hat das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht beendet. Es kann offenbleiben, ob der Kläger die Kündigung gem. § 174 BGB zurückweisen durfte, ob der Personalrat ordnungsgemäß angehört wurde und ob wichtige Gründe zum Ausspruch der Kündigung vorliegen. Jedenfalls ist die Kündigung wegen Ablauf der Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Gem. § 626 Abs. 2 S. 1, 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatschen Kenntnis erlangt hat. Allerdings kann der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB zu laufen begänne. Dies gilt allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der Beweismittel verschaffen sollen. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen. Der Beginn der einwöchigen Anhörungsfrist richtet sich wie bei der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 1 S. 1 BGB nach dem Kenntnisstand des Kündigungsberechtigten bzgl. des möglichen Kündigungsgrunds (BAG vom 1. Juni 2017 — 6 AZR 720/15 NZA 2017, 1332). Gemessen an diesen Anforderungen hat die Beklagten zu 1) die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt, selbst wenn der streitige beklagten-seitige Vortrag diesbezüglich als wahr unterstellt wird. Nimmt man bezüglich der Drittmittel an, dass die Anhörung des Klägers vom 13./16. Februar 2018 innerhalb der vom Bundesarbeitsgericht geforderten Frist erfolgt ist, wurde die Kündigungserklärung dem Kläger erst drei Wochen später, nämlich am 9. März 2018 zugestellt. Die Beklagte hat nicht dargelegt, welche verständigen Gründe sie nach Anhörung des Klägers zur weiteren Ermittlung des Sachverhalts hatte und wann diese Ermittlungen abgeschlossen waren. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, was genau sie von wem wissen wollte. Soweit die Beklagte vorträgt, erst nach der Rückmeldung von Frau G sei der Sachverhalt hinreichend aufgeklärt gewesen, ergibt sich daraus nicht, wann diese Rückmeldung erfolgt ist. Auch der Vortrag, die Klärung habe aufgrund schwieriger interner Erreichbarkeit wegen Abwesenheit des Herrn D entsprechend Zeit in Anspruch genommen und das Befragen noch einiger Personen habe noch einige Tage gedauert, lässt nicht erkennen, wann diese „Klärung" erfolgt ist. Dies berücksichtigend kann das Gericht nicht nachvollziehen, inwiefern die Beklagte erst am 28. Februar 2018 abschließende Kenntnis der kündigungsrelevanten Tatsachen erlangt haben soll. Ebenso verhält es sich für den Vorwurf in Zusammenhang mit dem Gespräch mit Herrn E. Zunächst bleibt unklar, aus welchen Gründen die Beklagte erst am 12. Februar 2018 von dem Protokoll des Herrn E erfahren hat, welches am 26. Januar 2018 verfasst wurde. Der Vortrag der Beklagten lässt vermissen, wie es zu dieser späten Kenntnisnahme gekommen ist. Darüber hinaus bleibt unklar, was die Beklagte veranlasst hat, nach Anhörung des Klägers (15./16. Februar 2018) nochmals Rücksprache mit Herrn E halten zu wollen und diese für notwendig zu erachten. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass eine derartige weitere Ermittlung aus verständigen Gründen i. S. d. oben genannten Rechtsprechung erfolgt ist. Nichts Anderes gilt für den Vorwurf in Zusammenhang mit der Nebentätigkeits-genehmigung. Hier erfolgte die Stellungnahme des Klägers zu seiner Anhörung mit Schreiben vom 31. Januar 2018. Es ist nicht nachvollziehbar dargelegt, welche weiteren Ermittlungen die Beklagte nach dieser Stellungnahme betrieben hat, um erst am 28. Februar 2018 Kenntnis der kündigungsrelevanten Tatsachen erlangt zu haben. 2. Die Frage, ob die Kündigungserklärung als ordentliche Kündigungserklärung wirksam sein könnte, muss nicht beantwortet werden. Für eine Umdeutung der fristlosen Kündigung in eine ordentliche Kündigung bleibt kein Raum. Der Beklagtenvertreter hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11. September 2018 ausdrücklich mitgeteilt, dass ausschließlich eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden sollte. Aus diesem Grunde habe sie lediglich die in § 78 Abs. 2 HPVG vorgesehene Anhörungsfrist abgewartet. 3. Die Beklagte zu 1) ist zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu verurteilen. Die Bedingung zur Entscheidung über diesen Antrag, nämlich das Obsiegen mit der Kündigungsschutzklage, ist eingetreten. Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag i. V. m. § 242 BGB und Art. 1, 2 GG. Danach überwiegt nach einem erstinstanzlichen Obsiegen im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung (BAG GS vom 27.02.1985, - GS 1/84 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Vorliegend hat der Kläger ein erstinstanzlich obsiegendes Urteil im Kündigungsrechtsstreit erstritten. Der Kläger ist auch als stellvertretender Direktor der Klinik für Nuklearmedizin und leitender Oberarzt zu beschäftigen. Der Kläger ist zum 1. September 2017 in diese Position befördert worden. Die Beklagten hat nicht dargelegt, auf welcher tatsächlicher und rechtlicher Grundlage sie berechtigt war, dem Kläger diese Position wieder abzuerkennen. 4. Gegen die Beklagte zu 2) ist die Klage abzuweisen, da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht. Der Einsatz des Klägers und die Abwicklung der Personalangelegenheiten durch die Beklagte zu 2) ist auf §§ 15, 22 Abs. 3 und 4 UniKlinikG zurückzuführen. Vertragspartner ist jedoch nach wie vor die Beklagte zu 1). Ill. Die Kosten des Rechtsstreits sind gem. §§ 91, 92 ZPO unter Anwendung der sogenannten Baumbach'schen Kostenformel zu teilen, da auf Beklagtenseite eine Streitgenossenschaft vorliegt. IV. Der Streitgegenstandswert ist gemäß §§ 42 Abs. 2 S. 1, 45 Abs. 1 S. 1, 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO mit vier Bruttomonatsgehältern bewertet (drei Bruttomonatsgehälter für den Kündigungsschutzantrag gegen die fristlose Kündigung sowie ein Bruttomonatsgehalt für den Weiterbeschäftigungsantrag). Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigungserklärung sowie um Weiterbeschäftigung Der 42-jährige verheiratete und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist auf der Grundlage unterschiedlicher zuletzt mit der Beklagten zu 1) geschlossener Arbeitsverträge (BI. 4 bis 11 d. A.) seit dem 1. September 2006 zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von 15.548,02 EUR (BI. 11 — 13 d. A.) bei der Beklagten zu 2) als Arzt, Wissenschaftler und Doktorvater tätig. Mit Antrag vom 20. Februar 2017 beantragte die Beklagte zu 1) die Gewährung einer Bundeszuwendung auf Ausgabenbasis, welche mit Zuwendungsbescheid vom 18. Mai 2017 vom „Projektträger A" in Höhe von 119.248,80 EUR bewilligt wurde. Das damit zu finanzierende Studienprojekt erhielt die Bezeichnung „B". Wegen der Einzelheiten der Projektbewilligung und ihrer Vorgaben wird Bezug genommen auf BI. 263 bis 273 d. A. Mit dem Großteil der Drittmittel aus diesem Projekt wurden drei Rechnungen der Firma C vom 19. Juli 2017, vom 11. August 2017 und vom 25. September 2017 in Höhe von insgesamt 99.055 EUR beglichen (BI. 79 bis 82 d. A.). Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger in diesem Zusammenhang veruntreuend tätig geworden ist. Zum 1. September 2017 wurde der Kläger auf Vorschlag des Direktors der Klinik für Nuklearmedizin, Herr D, zu dessen ständigen Vertreter und leitenden Oberarzt bestellt (BI. 13 d. A.). Am 25. September 2017 füllte der Kläger ein Genehmigungsschreiben für eine von ihm zu erbringende Nebentätigkeit aus und versah diese mit dem Stempel des Herrn D und einem Kürzel. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger zu einem solchen Vorgehen berechtigt war Anfang Oktober 2017 fand ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Assistenzarzt E statt, dessen Doktorvater der Kläger zu diesem Zeitpunkt war. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Herr E erstellte am 26. Januar 2018 ein Protokoll über den Ablauf des Gesprächs, wie es aus seiner Sicht stattgefunden hatte (BI. 83 d. A.). In einem Personalgespräch mit dem ärztlichen Direktor und Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu 2) am 5. Dezember 2017 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er nicht mehr leitender Oberarzt der Klinik für Nuklearmedizin sei und deshalb von der Gehaltsstufe Ä6 auf Ä5 zurückgestuft werde. Mit Schreiben vom 25. Januar 2018 wurde der Kläger aufgefordert, zu den von der Beklagten erhobenen Vorwürfen in Zusammenhang mit der Nebentätigkeitsgenehmigung Stellung zu nehmen (BI. 87 d. A.). Die Stellungnahme erfolgte mit Schreiben vom 31. Januar 2018. Am 13. Februar 2018 wurde der Kläger zum Vorwurf der Veruntreuung von Drittmitteln angehört. Seine schriftliche Stellungnahme zu der Anhörung erfolgte mit Schreiben vom 16. Februar 2018. Mit Schreiben vom 15. Februar 2018 wurde der Kläger mit dem Vorwurf der Bedrohung eines Assistenzarztes konfrontiert. Der Kläger nahm mit Schreiben vom 16. Februar 2018 hierzu Stellung. Die Beklagte zu 2) sprach mit Schreiben vom 9. März 2018, irrtümlicherweise datiert auf den 9. März 2017, die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus (BI. 26 d. A.). Der Kläger entdeckte die Kündigungserklärung am 12. März 2018 in seinem Briefkasten. Mit Schreiben vom 14. März 2018 wies der Kläger die Kündigungserklärung wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurück. Zwischen den Parteien ist streitig, inwieweit der Kläger darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass die Beklagte zu 2) dazu bevollmächtigt war, mit der Beklagten zu 1) abgeschlossene Arbeitsverträge zu kündigen. Der Kläger hatte im Nachgang zu dem Personalgespräch vom 5. Dezember 2017 mit Schriftsatz vom 9. Januar 2018 zunächst Klage auf Beschäftigung erhoben. Nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung hat der Kläger die Klage mit Schriftsatz vom 14. März 2018, bei Gericht eingegangen am 16. März 2018, erweitert und Kündigungsschutzklage nebst allgemeinem Feststellungsantrag erhoben. Der Kläger behauptet, er habe keine Forschungsgelder zweckwidrig verwendet. Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Rechnungen sei der Kläger weder Leiter des Projekts gewesen noch anweisungsberechtigt. Er habe die Rechnungen lediglich an die Kreditorenabteilung weitergeleitet, welche für die Prüfung der Richtigkeit der Rechnungen zuständig gewesen sei. Die Materialien aus den Rechnungen seien geliefert worden. Gegenüber Herrn E habe er keine Drohung ausgesprochen. In Bezug auf die Nebentätigkeitsgenehmigung habe er nichts falsch gemacht. Die streitgegenständliche Nebentätigkeit sei wie sämtliche dieser Art mit Wissen und Wollen des Herrn D erfolgt. Der Kläger behauptet weiter, die Beklagten hätten bereits Ende November 2017 Kenntnis von den Vorwürfen gegen den Kläger gehabt, da der Kläger den ärztlichen Direktor der Beklagten zu 2), F, persönlich unter Vorlage entsprechender Unterlagen darüber informiert habe. Nach Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags im Kammertermin vom 11. September 2018 sowie Umstellung des Beschäftigungsantrags in einen hilfsweise gestellten Weiterbeschäftigungsantrag beantragt der Kläger zuletzt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 09.03.2017 weder außerordentlich aufgelöst worden ist, noch ordentlich aufgelöst wird; hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag, die Beklagten zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als stellvertretenden Direktor der Kläger für Nuklearmedizin und leitenden Oberarzt zu beschäftigen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagten behaupten, der Kläger habe die zu Forschungszwecken zur Verfügung gestellten Drittmittel „B" zweckwidrig verwendet und i. S. d. § 266 StGB veruntreut. Er sei von Beginn des Projektes an verantwortlicher Projektleiter gewesen und über das Drittmittelkonto anweisungsberechtigt gewesen. Zu den streitgegenständlichen Rechnungen der Firma C gebe es weder Verträge, noch Auftragserteilungen oder Lieferscheine. Die in den Rechnungen aufgeführten Leistungen seien niemals erbracht worden. Der Kläger habe die Kostenstelle in veruntreuender Weise angewiesen, diese Rechnungen zu begleichen. Die Beklagte behauptet, in Bezug auf die Drittmittel habe sie erst am 28. Februar 2018 abschließende Kenntnis von sämtlichen kündigungsrelevanten Tatsachen erlangt. Nach Eingang der Stellungnahme des Klägers habe die vom Kläger bestrittene Verantwortlichkeit für die Drittmittel intern mit D und G geklärt werden müssen. Erst nach der Rückmeldung von Frau G sei der Sachverhalt hinreichend aufgeklärt gewesen. Die Klärung habe aufgrund schwieriger interner Erreichbarkeit wegen Abwesenheit des Herrn D entsprechend Zeit in Anspruch genommen. In der mündlichen Verhandlung vom 11. September 2018 behauptete die Beklagte, die Stellungnahme des Klägers sei am 17. Februar 2018 Herrn D weitergegeben worden und es seien noch einige Personen befragt worden. Das habe einige Tage gedauert. Bezüglich des Gesprächs mit Herrn E behauptet die Beklagte, sie habe am 28. Februar 2018 abschließende Kenntnis von sämtlichen kündigungsrelevanten Tatsachen erlangt. Die Stellungnahme des Klägers habe seitens der Beklagten zu einer weitergehenden Überprüfung zur Aufklärung des Sachverhalts geführt und Herr E sei nochmals kontaktiert worden. Dieser habe wegen Urlaubsabwesenheit erst am 26. Februar Stellung nehmen können. Eine weitere telefonische Rücksprache sei am 27. Februar 2018 erfolgt. Die Beklagte behauptet, in Bezug auf die Nebentätigkeitsgenehmigung habe sie erst am 28. Februar 2018 abschließende Kenntnis von sämtlichen kündigungsrelevanten Tatsachen erlangt. Der Kläger habe Anschuldigungen erhoben, welche eine weitere Sachverhaltsaufklärung erforderlich gemacht hätten. Das Schreiben der Personalratsanhörung vom 5. März 2018 (BI. 36 d. A.) sei dem Personalrat am gleichen Tag übergeben worden. Dies bestreitet der Kläger mit Nichtwissen. Letztendlich sei die Kündigung am 9. März 2018 in den Briefkasten des Klägers geworfen worden. Aus den Äußerungen des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11. September 2018 ergibt sich, dass er dies ebenfalls mit Nichtwissen bestreitet. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf alle Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vollständig Bezug genommen.