17 BV 420/14

Leitsatz: Anwendung des Verhältniswahlrechts bei der Wahl der freigestellten Mitglieder des Gesamtbetriebsrates nach § 38 Absatz 2 BetrVG analog mangels Staffelungsregelung wie beim Betriebsrat, wenn die Freistellung mehrerer Mitglieder des Gesamtbetriebsrates dauerhaft für die Durchführung der Tätigkeit erforderlich ist. Die Wahl der freigestellten Mitglieder des Gesamtbetriebsrates am 4. Juni 2014 wird für unwirksam erklärt. Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen. I Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der internen Wahlen betreffend die drei freigestellten Mitglieder des Beteiligten zu 11). Die Antragsteller und Beteiligten zu 1) bis 10) sind Mitglieder des Beteiligten zu 11). Die Beteiligten zu 13) bis 16) sind ebenfalls Mitglieder des Beteiligten zu 11). Der Beteiligte zu 11) ist der bei der A, der Beteiligten zu 12), einer Konzerntochter der B, errichtete Gesamtbetriebsrat. Nach Durchführung der turnusmäßigen Betriebsratswahlen in den Betrieben der Beteiligten zu 12) konstituierte sich der Beteiligte zu 11) im Rahmen der konstituierenden Sitzung am 04. Juni 2014. Zu dieser Sitzung waren die Betriebsräte der Beteiligten zu 12) mit Schreiben vom 21. Mai 2014 eingeladen worden. Mit gleichem Schreiben waren die Betriebsräte der Beteiligten zu 12) außerdem zur ersten außerordentlichen Sitzung des Beteiligten zu 11) eingeladen worden. Dem Einladungsschreiben waren sowohl die Tagesordnung der konstituierenden Sitzung als auch der ersten außerordentlichen Sitzung beigefügt. Unter Tagesordnungspunkt 6 der Tagesordnung der ersten außerordentlichen Sitzung ist die Wahl der freigestellten Mitglieder für die Geschäftsführung des Gesamtbetriebsrates genannt. In der Spalte "Beteiligungsform gemäß § - (BetrVG)" sind "§§ 51 Abs. 1 und 37 Abs. 2" genannt. Bezüglich der Einzelheiten des Einladungsschreibens samt der beigefügten Tagesordnungen wird auf Bl. 15 f. d. A. verwiesen. Bereits vor der konstituierenden Sitzung des Beteiligten zu 11) hatte die Beteiligte zu 12) signalisiert, dass sie mit der Freistellung von vier Mitgliedern des Beteiligten zu 11) einverstanden wäre. Die Beteiligten zu 1) bis 10) reichten vor der Sitzung per Telefax an das Sekretariat des Beteiligten zu 11) eine Vorschlagsliste für die freizustellenden Mitglieder des Beteiligten zu 11) ein. In dieser Vorschlagsliste waren die Beteiligten zu 5), 8), 10) und 4) namentlich untereinander aufgereiht in dieser Reihenfolge enthalten. Bei der Behandlung des Tagesordnungspunktes 3 (Annahme der Tagesordnung) der ersten außerordentlichen Sitzung des Beteiligten zu 11) wurde die Tagesordnung einstimmig angenommen. Bei Aufruf des Tagesordnungspunktes 6 in der ersten außerordentlichen Sitzung des Beteiligten zu 11) lag noch eine weitere Vorschlagsliste vor. Diese enthielt die Namen der Beteiligten zu 13) bis 16) in der Reihenfolge der Beteiligung. Diese Liste war von den anderen Mitgliedern des Beteiligten zu 11), die gegenüber den Beteiligten zu 1) bis 10) die Mehrheit im Beteiligten zu 11) stellen, eingebracht worden. Die Beteiligten zu 1) bis 10) vertraten in der Sitzung die Auffassung, dass nach den Grundsätzen der Verhältniswahl abzustimmen sei, da mehr als eine Vorschlagsliste vorliege. Dem traten der Versammlungsleiter und die Mehrheit der Mitglieder des Beteiligten zu 11) entgegen. Es wurde sodann eine Abstimmung auf Basis der Grundsätze der Mehrheitswahl vorgenommen. Im Ergebnis dieser Abstimmung erhielt die von den Beteiligten zu 1) bis 10) eingereichte Vorschlagsliste 4.509 Stimmen. Die von den anderen Mitgliedern des Beteiligten zu 11) eingereichte Liste erhielt 14.257 Stimmen. Daraufhin wurde vom Versammlungsleiter festgestellt, dass die Beteiligten zu 13) bis 16), deren Liste die Mehrheit erhalten hatte, als freigestellte Mitglieder des Beteiligten zu 11) gewählt seien. Die Beteiligten zu 1) bis 10) sind der Ansicht, dass die Wahl und Beschlussfassung unwirksam sei, da bei der Wahl der freizustellenden Mitglieder nicht das Mehrheitswahlrecht, sondern das Verhältniswahlrecht anzuwenden gewesen sei. Die Beteiligten zu 1) bis 10) sind der Ansicht, dass die Verweisungsvorschrift des § 51 Abs.1 BetrVG zwar auf § 37 Abs. 1 bis 3 BetrVG verweise, nicht aber § 38 BetrVG umfasse und daher keine gesetzliche Regelung eines Freistellungsanspruches für Gesamtbetriebsratsmitglieder bestehe. Da jedoch hier die Beteiligte zu 12) und der Beteiligte zu 11) Einvernehmen darüber erzielt haben, dass für die Tätigkeit des Beteiligten zu 11) die Freistellung von vier Betriebsratsmitgliedern erforderlich sei, müsse eine entsprechende Entscheidung über die Auswahl der freizustellenden Personen erfolgen. § 37 Abs.2 BetrVG, der auf die konkrete Erforderlichkeit einer Freistellung abstelle, könne daher keine Anwendung finden. Es sei daher vielmehr die Regelung des § 38 Abs. 2 BetrVG auf eine solche Wahl analog anzuwenden. § 37 Abs. 2 BetrVG sei eine auf das einzelne Betriebsratsmitglied und seine Aufgabenstellung innerhalb des Betriebsrats zugeschnittene, also individuell ausgerichtete Norm. Sie sage jedoch nichts darüber aus, wie die Auswahl von Personen erfolgen solle, die jenseits des § 38 BetrVG, also unabhängig von einer auf die Arbeitnehmerzahl abgestimmten Pauschalierung, freigestellt werden solle. Eine Wahlentscheidung nach § 38 Abs. 2 BetrVG bedinge jedoch wiederum die Anwendbarkeit des Verhältniswahlrechtes. Der Gesetzgeber habe sicherstellen wollen, dass wenn vom Betriebsrat personelle Auswahlentscheidungen im Hinblick auf die Person von freizustellenden Mitgliedern zu treffen seien, auch betriebsratliche Minderheiten berücksichtigt würden. Wenn sich daher, wie im vorliegenden Fall, ein Gremium aus unterschiedlichen Gruppierungen zusammensetze, dann sei es zwingend geboten, auch der Minderheit über das Verhältniswahlrecht die Chance zu geben, eine angemessene Freistellung eines oder mehrerer ihrer Mitglieder in die tägliche Arbeit einzubringen. Die Beteiligten zu 1) bis 10) sind auch der Ansicht, dass sie selbst antragsbefugt seien, da sie eigene Rechte aus dem Betriebsverfassungsgesetz geltend machen würden. Die Beteiligten zu 1) bis 10) beantragen, festzustellen, dass der Beschluss des Beteiligten zu 11) zum Tagesordnungspunkt 6 der ersten außerordentlichen Sitzung des Gesamtbetriebsrates vom 04.06.2014 betreffend die Freistellung der Beteiligten zu 4) bis 7) unwirksam ist;hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1), die Wahl der freigestellten Mitglieder des Gesamtbetriebsrates vom 04. und 05. Juni 2014 für unwirksam zu erklären; den Beteiligten zu 11) zu verpflichten, die Auswahlentscheidung über die völlige Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern von der Arbeitsleistung dann, wenn mehr als ein Wahlvorschlag gemacht wird, nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchzuführen; hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1) und 2), festzustellen, dass im Rahmen der Beschlussfassung des Beteiligten zu 11) zum Tagesordnungspunkt 6 der ersten außerordentlichen Gesamtbetriebsratssitzung der Antragsteller zu 5) an Stelle der Beteiligten zu 16) gewählt worden ist. Die Beteiligten zu 11) sowie 13) bis 16) beantragen, die Anträge zurückzuweisen. Die Beteiligten zu 11) bzw. 13) bis 16) sind der Ansicht, dass sich schon aus Ziff. 6 der Tagesordnung der außerordentlichen Sitzung des Beteiligten zu 11) vom 04. / 05. Juni 2014 ergebe, dass die Freistellung der Mitglieder des Beteiligten zu 11) nach § 37 Abs. 2 BetrVG und nicht nach § 38 BetrVG erfolgt sei. Damit habe der Beteiligte zu 11) den gesetzlichen Vorgaben in vollem Umfang Rechnung getragen. Grundsätzlich basiere der Freistellungsanspruch eines Betriebsratsmitgliedes für eine Tätigkeit im Gesamtbetriebsrat auf § 37 Abs. 2 BetrVG und nicht auf § 38 BetrVG. Eine Freistellung könne nicht durch analoge Anwendung des § 38 Abs. 2 BetrVG erfolgen. Für eine solche analoge Anwendung bestehe aber kein Raum. § 51 Abs. 1 BetrVG enthalte umfassende und abschließende Verweisungsregelungen auf andere Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes. Auf § 38 BetrVG werde nicht verwiesen, lediglich auf § 37 Abs. 1 bis 3 BetrVG. Auch § 59 BetrVG sehe keinen Verweis auf § 38 BetrVG vor, was eine bewusste Wertung des Gesetzgebers darstellen würde, § 38 nicht zur Anwendung zu bringen. Zudem würde sich auch ein Widerspruch bei einer vollständigen und einer teilweisen Freistellung von Gesamtbetriebsmitgliedern ergeben, da diese bei einer teilweisen Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG, bei einer vollständigen Freistellung nach § 38 Abs. 2 BetrVG freigestellt würden. Zudem existiere kein allumfassender Minderheitenschutz im System des Betriebsverfassungsgesetzes, dieser sei vom Gesetzgeber absichtlich nur punktuell ausgestaltet. Der Beteiligte zu 11) und die Beteiligten zu 13) bis 16) sind zudem der Ansicht, dass die Beteiligten zu 1) bis 4) und 6) bis 10) nicht antragsbefugt seien. Außerdem sei der Antrag unbegründet bzw. unzulässig, da die Tagesordnung einstimmig angenommen worden sei. Schließlich habe auch der Beteiligte zu 11) nicht durch Beschlussfassung die Erfüllung des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erforderlichkeit im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG beschlossen, sondern die nach § 37 Abs. 2 BetrVG freigestellten Mitglieder für die Geschäftsführung des Gesamtbetriebsrates gewählt.Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und der von ihnen geäußerten Rechtsansichten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst sowie die Niederschrift der Anhörungstermine und den gesamten weiteren Akteninhalt verwiesen (§§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG, 313 Abs. 2 ZPO). II Der Antrag zu 1. ist unzulässig.Zwar sind die Beteiligten zu 1) bis 10) antragsbefugt. Nach § 83 Abs. 3 BetrVG ist Beteiligter in einem Arbeitsgerichtsverfahren, wer durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung materiell-rechtlich in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen wird (BAG, B. v. 25.05.2005 - 7 ABR 10/04, juris Rz. 17 m. w. N.). Die Beteiligten zu 1) bis 10) sind als Einzelbetriebsräte und Mitglieder des Beteiligten zu 11) in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung aufgrund der Entscheidung über die freigestellten Mitglieder des Beteiligten zu 11) unmittelbar betroffen.Das Gericht konnte den Antrag zu 1) nicht dahingehend auslegen, dass mit ihm eine gerichtliche Gestaltungsentscheidung begehrt wird (vgl. zu den Voraussetzungen hierfür BAG, B. v. 21.07.2004 - 7 ABR 62/03, juris Rz. 15 m. w. N.). Ausweislich der Erörterungen im Anhörungstermin begehren die Beteiligten zu 1) bis 10) mit ihrem Antrag gerade nicht die Anfechtung der Wahl der freigestellten Mitglieder der Beteiligten zu 11) nach § 19 BetrVG analog. Es geht den Beteiligten zu 1) bis 10) mit diesem Antrag ausdrücklich um die Feststellung, dass ein Beschluss bezüglich der Freistellung der Beteiligten zu 13) bis 16) unwirksam ist. Das Gericht ging hier trotz der anderweitigen Bezeichnung im Antrag (Beteiligte zu 4) bis7)) davon aus, dass, wie sich auch aus den weiteren Schriftsätzen und der Erörterung im Anhörungstermin ergeben hat, mit der Formulierung "Bet. zu 4) bis 7)" die Beteiligten zu 13) bis 16) gemeint waren.Das Gericht sieht jedoch für die Frage einer Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses kein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis, das jederzeit vorhanden sein muss. Das Rechtsschutzinteresse ist eine Sachentscheidungsvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist. Den Beteiligten zu 1) bis 10) als Antragsteller geht es hier darum, dass die gesamtbetriebsratsinterne Wahl der freigestellten Mitglieder des Beteiligten zu 11), die auf der Basis des Mehrheitswahlrechts durchgeführt wurde, keine Wirkung entfaltet, sondern die Wahl der freigestellten Mitglieder des Gesamtbetriebsrates auf der Basis des Verhältniswahlrechtes durchgeführt wird. Dieses Ziel lässt sich jedoch nur mit der entsprechenden gerichtlichen Gestaltungserklärung dahingehend erreichen, dass die Wahl der freigestellten Mitglieder des Gesamtbetriebsrates (Beteiligter zu 11)) für unwirksam erklärt wird.Zudem hat das Gericht auch Bedenken, inwieweit hier überhaupt ein Beschluss des Beteiligten zu 11) vorliegt, der unwirksam wäre. Ausweislich der von den Beteiligten abgegebenen Erklärungen in ihren Schriftsätzen und auch im Anhörungstermin gab es keinen gesonderten förmlichen Beschluss des Beteiligten zu 11), in dem die Freistellung der Beteiligten zu 13) bis 16) festgestellt wurde. Vielmehr hat der Versammlungsleiter das Ergebnis der Wahl bezüglich der freizustellenden Mitglieder des Beteiligten zu 11) verkündet. Damit hat aber keine förmliche Beschlussfassung im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes stattgefunden im Sinne einer Abstimmung der anwesenden Mitglieder des Beteiligten zu 11) über die freigestellten Mitglieder. Vielmehr hat eine förmliche Wahl stattgefunden, wie es auch ausweislich der Tagesordnung der ersten außerordentlichen konstituierenden Sitzung vom 04. /05. Juni 2014 vorgesehen war. Diese Wahl wurde auf der Basis des Mehrheitswahlrechtes durchgeführt. Die Voraussetzungen für eine Beschlussfassung liegen hier damit nicht vor. Die Wahl der freigestellten Mitglieder des Beteiligten zu 11) vom 04. / 05. Juni 2014 ist unwirksam. Da der Antrag zu 1. der Beteiligten zu 1) bis 10) zurückzuweisen war, hatte das Gericht über den für den Fall des Unterliegens mit diesem Antrag gestellten Antrag zu entscheiden. a) Wie oben bereits ausgeführt, sind die Beteiligten zu 1) bis 10) antragsbefugt. b) Die Antragsteller haben auch die zweiwöchige Anfechtungsfrist unter Anwendung von § 19 BetrVG analog, wonach die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder (Gesamtbetriebsratsmitglieder) innerhalb von zwei Wochen nach Abschluss der Wahl durch ein einzelnes oder mehrere Gesamtbetriebsratsmitglieder angefochten werden kann, eingehalten (vgl. dazu BAG, B. v. 20.04.2005 - 7 ABR 47/04 - juris Rz. 11). Die Antragsteller haben diese Frist durch Einreichung ihres Antrages am 17. Juni 2014 gewahrt. Dabei ist die Einhaltung der Antragsfrist für das Gericht auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Antragsteller zunächst einen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses über die Freistellung der Beteiligten zu 13) bis 16) stellten und diesen Antrag dann im Anhörungstermin um einen Hilfsantrag ergänzten. Aus dem Antragsschreiben wird klar, dass die Antragsteller die Wahlentscheidung aus der ersten außerordentlichen Sitzung des Beteiligten zu 11) vom 04. / 05. Juni 2014 angreifen wollten, weil sie der Ansicht sind, dass die Wahlentscheidung durch die Anwendung einer unzutreffenden Methode durchgeführt worden ist. Damit aber waren zum Zeitpunkt der Einreichung des Antrages von den Antragstellern alle Tatsachen benannt, die zu einer Entscheidung über das Anfechtungsverfahren erforderlich sind (vgl. zu den Anforderungen LAG Hamm, B. v. 21.03.2014 - 13 TaBV 110/13, juris Rz. 61 unter Verweis auf BAG, U. v. 24.05.1965, 1 ABR 1/65, juris, Rz 26ff. sowie Fitting, 27. Aufl. 2014, § 19 Rz. 36). Auf die Formulierung des Antrages kommt es diesbezüglich nicht an. c) Der Antrag ist auch begründet. Die Wahl der freizustellenden Gesamtbetriebsratsmitglieder vom 04. / 05. Juni 2014 ist unwirksam. Die Wahl verstößt gegen zwingende Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes. Sie hätte auf der Basis des § 38 Abs. 2 BetrVG analog durchgeführt werden müssen, d. h. nach den Grundsätzen des Verhältniswahlrechtes. aa) Gemäߧ 51 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 37 Abs. 1 ist die Tätigkeit im Gesamtbetriebsrat der dahin entsandten Betriebsratsmitglieder Ausfluss der Tätigkeit im Betriebsrat des einzelnen Betriebs und erfolgt unentgeltlich als Ehrenamt. Wenn und soweit es nach Art und Umfang des Unternehmens zur ordnungsgemäßen Durchführung der Tätigkeit als Gesamtbetriebsratsmitglied erforderlich ist, besteht ein eigenständiger Anspruch auf Arbeitsbefreiung ohne Minderung des Arbeitsentgeltes (§ 51 Abs.1 i. V. m. § 37 Abs. 2). (vgl. dazu Richardi/Annuß in Richardi, BetrVG, 14.Aufl. 2014 § 51 BetrVG Rz 48 und 49, BAG B. v. 12.02.1997 - 7 ABR 40/96 - juris Rz. 15).Da § 51 Abs. 1 BetrVG nicht auf § 38 BetrVG verweist, findet die Regelung des § 38 Abs. 1 BetrVG keine Anwendung mit der Folge, dass ein Gesamtbetriebsrat kein Recht auf Freistellung eines oder mehrerer Mitglieder gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG hat (Richardi/Annuß, a. a. O., Rz 50, Fitting, a.a.O., § 51 Rz.44). Das Gesetz verweist in § 51 Abs.1 BetrVG damit grundsätzlich auf § 37 Abs. 1 - 3 BetrVG. § 37 Abs. 2 BetrVG stellt als Generalklausel die Grundregel für Freistellungen dar (vgl. LAG München, B. v. 19.07.1990, 6 TaBV 62/89, NZA 1991,905,906 , unter Bezugnahme darauf Richardi/ Thüsing, a.a.O., § 38 BetrVG RZ 5 m. w. N., Fitting, a.a.O.). Allerdings wird für Betriebsratsmitglieder die Grundregel des § 37 Abs. 2 BetrVG durch § 38 BetrVG konkretisiert. § 38 Abs. 1 BetrVG bestimmt, dass in Betrieben mit in der Regel mehr als 200 Arbeitnehmern nach einer bestimmten Staffel die Erforderlichkeit einer Freistellung einer bestimmten Anzahl von Betriebsratsmitgliedern zur ordnungsgemäßen Erledigung von Betriebsratsarbeit, indiziert ist (Richardi/Thüsing, a. a. O., § 38 BetrVG Rz. 6). Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 4 BetrVG kann durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung von diesen gesetzlichen Regeln abgewichen werden. d. h. die Mindestzahl der Freistellungen kann erhöht, aber auch verringert werden, wenn die Betriebsparteien oder die Tarifpartner ein abweichendes Bedürfnis übereinstimmend feststellen. In der Geschäftsordnung des Betriebsrates kann eine solche Freistellung dagegen nicht geregelt werden (vgl. dazu Richardi/Thüsing, § 38 BetrVG RZ 25 unter Verweis auf BAG, U.v. 16.01.1979 - 6 AZR 683/76 - juris Rz. 22, AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 5).Die gesetzliche Regelung bedeutet demzufolge, dass in Betrieben mit in der Regel weniger als 200 Arbeitnehmern sowie im Gesamtbetriebsrat grundsätzlich die Frage, ob eine Freistellung eines Betriebsrats- bzw. Gesamtbetriebsratsmitglieds erforderlich ist, jeweils individuell zu klären ist (vgl. BAG B. v. 12.02.1997, a.a.O. Rz. 15). Grundsätzlich erfolgt dann eine Arbeitsbefreiung aus konkretem Anlass, um die Betriebsratsarbeit ordnungsgemäß zu erfüllen. Dies bedeutet jedoch auch, dass die Erforderlichkeit im jeweils individuellen Fall nachzuweisen ist und auch zu überprüfen ist.Das Gesetz sieht damit für die Freistellung von Mitgliedern des Gesamtbetriebsrates zur Durchführung ihrer Tätigkeit grundsätzlich keine abstrakte Erforderlichkeit vor, wie das in der Staffelungsregelung des § 38 Abs. 1 BetrVG für Betriebsratsmitglieder in Betrieben mit mehr als regelmäßig 200 Arbeitnehmern zum Ausdruck kommt (vgl. dazu BAG B. v. 12.02.1997, a.a.O., BAG U.v. 31.05.1989 - 7 AZR 277/88 - juris Rz. 12). Das Gesetz geht demzufolge davon aus, dass für die Tätigkeit der Mitglieder des Gesamtbetriebsrats eine generelle Freistellung zur ordnungsgemäßen Erledigung der Betriebsratsarbeit nicht erforderlich ist. Vielmehr geht der Text des Betriebsverfassungsgesetzes davon aus, dass es im Falle des Gesamtbetriebsrates (entsprechend lautet auch die Regelung für den Konzernbetriebsrat) eine jeweils am konkreten Ereignis ausgerichteten Freistellung mit einer jeweils am konkreten Ereignis ausgerichteten individuellen Prüfung ausreichend ist.Damit trifft der Gesetzgeber aber im BetrVG keinerlei Regelungen für den Fall, dass es die Betriebsparteien als notwendig ansehen, wie im vorliegenden Fall, dass eine gewisse Anzahl der Mitglieder des Gesamtbetriebsrates zur Erledigung der Betriebsratsarbeit unabhängig vom konkreten Anlass freigestellt wird, weil sie davon ausgehen, dass die Freistellung einer bestimmten Anzahl von Gesamtbetriebsratsmitgliedern notwendig ist, damit der Gesamtbetriebsrat seine Tätigkeit ordnungsgemäß ausführen kann. Dieser Fall ist im Gesetz nicht geregelt. Vor dem Hintergrund, dass die Betriebsparteien, wie auch im vorliegenden Fall, bei der Vereinbarung einer bestimmten Personenanzahl von Gesamtbetriebsratsmitgliedern, die ständig unabhängig vom bestimmten Anlass für die Wahlperiode freigestellt wird, eine Regelung analog der Freistellungsstaffel in § 38 Abs. 1 BetrVG treffen, existiert keine Vorschrift bezüglich der Auswahl der dauerhaft freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrates. bb) Es ist daher die Regelung des § 38 Abs. 2 BetrVG entsprechend auf diesen Sachverhalt anzuwenden (vgl. dazu Fitting, a.a.O., Richardi/Annuß, a.a.O. Rz. 51, DKKW-BetrVG, 14. A. 2014, § 51 Rz. 64).Wie oben bereits ausgeführt, liegt abweichend von der Ansicht der Beteiligten zu 11) und 13) bis 16) eine planwidrige Regelungslücke vor. Die Verweisungsregelung des § 51 Abs. 1 BetrVG verweist zwar nicht auf § 38 BetrVG, sondern § 37 Abs. 1 bis 3 BetrVG. Wie bereits ausgeführt, decken diese Vorschriften jedoch den Fall der dauerhaften Freistellung (insbesondere für den Zeitraum der gesamten Wahlperiode) von Gesamtbetriebsratsmitgliedern, ohne dass auf einen konkreten Anlass abgestellt wird, nicht ab. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Beteiligten zu 11) und 13) bis 16) zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Februar 1997. Darin geht es ausdrücklich um die zusätzliche, staffelübergreifende Freistellung von Betriebsratsmitgliedern für die Tätigkeit als Gesamtbetriebsratsmitglieder. Die Beteiligten zu 11) und 13) bis 16) zitieren selbst die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichtes, dass es sich bei § 38 Abs. 1 BetrVG um eine Vermutungsregelung handelt, nach der in Betrieben mit mehr als 200 Mitarbeitern regelmäßig Betriebsratsarbeit in einem solchen Umfang anfällt, dass sie Arbeitszeit eines oder mehrerer Betriebsratsmitglieder in vollem Umfang in Anspruch nimmt (BAG, 12.02.1997, a.a.O. und BAG U.v.31.05.1989, a.a.O., Rz. 12). Das BAG führt in dieser Entscheidung auch aus, dass diese Freistellung nach § 38 Abs. 1 BetrVG lediglich zur Erledigung der Arbeit des örtlichen Betriebsrats zu verwenden ist, nicht für die Tätigkeit des Gesamtbetriebsrats. Weiterhin führt das BAG in dieser Entscheidung aus, dass die Tätigkeit im Gesamtbetriebsrat einen eigenständigen Anspruch des betroffenen Betriebsratsmitglieds auf Freistellung begründet, sofern dies für die konkrete Erledigung seiner Arbeit notwendig ist. Das Bundesarbeitsgericht trifft in dieser Entscheidung jedoch keine Feststellung dazu, welche Regelungen bezüglich der Bestimmung des relevanten Personenkreises gelten sollen, wenn die Betriebsparteien zu dem Ergebnis kommen, dass eine anlassbezogene Betrachtung der Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern nach § 37 Abs.2 BetrVG für deren Tätigkeit nicht ausreicht, sondern dass, wie in der Regelung des § 38 Abs. 1 BetrVG für den Betriebsrat, die anfallende Gesamtbetriebsratsarbeit in einem solchen Umfang besteht, dass die Arbeitszeit eines oder mehrerer Gesamtbetriebsratsmitglieder in vollem Umfang zur ordnungsgemäßen Erledigung dieser Tätigkeit erforderlich ist.Die entstandene Lücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 38 Abs. 2 BetrVG zu füllen. Dies bedeutet wiederum, dass bei einer Vereinbarung zwischen den Betriebsparteien, wie im vorliegenden Fall, dass ständig eine bestimmte Anzahl von Gesamtbetriebsratsmitgliedern für die Erledigung der Gesamtbetriebsratsarbeit freigestellt werden soll, die Auswahl dieses Personenkreises durch eine Wahl im Sinne von § 38 Abs.2 BetrVG erfolgen muss (vgl. dazu Fitting, a.a.O., Richardi/Annuß, a.a.O. Rz. 51, DKKW-BetrVG, 14. A. 2014, § 51 Rz. 64). Damit sind die freizustellenden Gesamtbetriebsratsmitglieder aus der Mitte des Gesamtbetriebsrates in geheimer Wahl und bei der Einreichung von mehreren Wahlvorschlägen nach den Grundsätzen der Verhältniswahl zu wählen.Die Anwendbarkeit des § 38 Abs. 2 BetrVG entsprechend ergibt sich zudem auch aus der unterschiedlichen Terminologie in §37 (Befreiung von der beruflichen Tätigkeit) und § 38 Abs. 2 (Freistellung) BetrVG. Während unter "Befreiung von der beruflichen Tätigkeit" die Entbindung von der Arbeitspflicht zu verstehen ist, versteht man unter "Freistellung" die allgemeine Entbindung der Betriebsratsmitglieder von ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung zum Zwecke der Erfüllung von Betriebsratsaufgaben, ohne dass es jeweils eines konkreten Nachweises bedarf, dass die Arbeitsversäumnis wegen der Durchführung der dem Betriebsrat obliegenden Aufgaben erforderlich ist (Fitting, a.a.O. unter Verweis auf BAG B.V. 26.07.1989, 7 ABR 64/88, juris u. wN.).Soweit die Beteiligten zu 11) und 13) bis 16) hier darauf verweisen, dass sich bei einer analogen Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG eine unterschiedliche Handhabung bei der Wahl von teilweise und voll umfänglich freizustellenden Betriebsratsmitgliedern ergeben würde, trifft dieser Einwand nicht zu. Voraussetzung für eine analoge Anwendung des § 38 Abs. 2 BetrVG auf die Wahl von freizustellenden Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats ist, wie bereits mehrfach ausgeführt, dass die Betriebsparteien bereits zuvor eine Vereinbarung darüber getroffen haben, dass eine bestimmte Anzahl von Mitgliedern des Gesamtbetriebsrates für die im Zeitraum der Wahlperiode freigestellt werden wird. Diese Freistellung kann vollständig oder teilweise sein. Entscheidend ist, dass in der Vereinbarung mit dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat eine bestimmte Mindestpersonenzahl festgelegt wird, ggf. auch der Grad der Freistellung. Abweichend sind alle die Fälle zu betrachten, die nach wie vor auf der Basis von § 37 Abs. 2 BetrVG zu behandeln sind, dass abhängig vom konkreten Tagesarbeitsanfall bzw. Ereignisarbeitsanfall eine (zusätzliche) Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern zur Erledigung der Tätigkeit des Betriebsrates notwendig wird. Die Entscheidung über eine solche Freistellung würde nach § 37 Abs. 2 BetrVG erfolgen. cc) Das Gericht konnte schließlich auch vom Vorliegen einer Vereinbarung zwischen dem Beteiligten zu 11) und der Beteiligten zu 12) ausgehen. Es bestand Einigkeit zwischen den Beteiligten darüber, dass es eine Absprache über die Freistellung von vier Gesamtbetriebsratsmitgliedern für die Wahlperiode zur ordnungsgemäßen Erledigung der Arbeit des Gesamtbetriebsrates gegeben hat. Selbst wenn es dazu keine Betriebsvereinbarung zwischen dem Beteiligten zu 11) und der Beteiligten zu 12) gegeben hat, ist jedenfalls vom Vorliegen einer formlosen Regelungsabrede auszugehen und einer entsprechenden Willensbildung des Beteiligten zu 11). Der Antrag zu 2. der Beteiligten zu 1) bis 10) ist unbegründet.Es besteht kein Anspruch von Mitgliedern des Beteiligten zu 11), nämlich der Beteiligten zu 1) bis 10), darauf, dass die Auswahlentscheidung über die völlige Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern von der Arbeitsleistung auch dann, wenn mehr als ein Wahlvorschlag gemacht wird, nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchgeführt wird.Voraussetzung für die Durchführung einer Wahl ist zunächst, dass zwischen den Betriebsparteien bereits überhaupt eine Regelung getroffen wird, dass tatsächlich eine bestimmte Anzahl von Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats, hier des Beteiligten zu11), für den Zeitraum der Wahlperiode (oder einen kürzeren bestimmten Zeitraum) zur Erledigung der Tätigkeit des Gesamtbetriebsrats freigestellt werden wird. Zudem können die Betriebsparteien oder auch Tarifvertragsparteien, wie oben ausgeführt, von den Regelungen des § 38 BetrVG abweichen. Das bedeutet, dass die Betriebsparteien in einer Betriebsvereinbarung bzw. im vorliegenden Fall einer Gesamtbetriebsvereinbarung oder die Tarifpartner auf der Ebene des Tarifvertrages bestimmen können, dass die Wahl der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrates auch nach Vereinbarung mit dem Arbeitgeber, dass die Freistellung einer bestimmten Anzahl von Gesamtbetriebsratsmitgliedern notwendig ist, im Wege des Mehrheitswahlrechtes durchgeführt werden wird. Damit besteht kein Rechtsgrund für die von den Antragstellern 1) bis 10) begehrte Verpflichtung. Schließlich ist auch der Hilfsantrag der Beteiligten zu 1) bis 10) auf Feststellung, dass im Rahmen der Beschlussfassung des Beteiligten zu 11) zum Tagesordnungspunkt 6 der ersten außerordentlichen Gesamtbetriebsratssitzung der Antragsteller zu 5) an Stelle der Beteiligten zu 16) gewählt worden ist, unbegründet.Das Gericht hat hier wiederum diesen Antrag dahingehend ausgelegt, dass im Rahmen der Antragstellung die Beteiligten zu 1) bis 10) mit der Formulierung "des Beteiligten zu 2)" gemeint haben "des Beteiligten zu 11)."Auch dieser Antrag ist jedoch unbegründet. Das Gericht kann das Ergebnis der Wahl nicht durch eine eigenständige Feststellung ersetzen. Das Gericht kann lediglich feststellen, dass die durchgeführte Wahl unwirksam ist. Ergebnis dieses Gestaltungsurteiles ist, dass eine neue Wahl durchzuführen ist. Das Gericht kann jedoch nicht eine Entscheidung über ein mögliches Ergebnis der Listenwahl treffen. Dies scheidet schon deswegen aus, dass zwar aufgrund des Mehrheitsergebnisses im Gesamtbetriebsrat ein bestimmter Wahlausgang zu vermuten ist. Sicherheit gibt es dazu jedoch nicht. Das Gericht ist insbesondere nicht berechtigt, eine eigenständige Wahlentscheidung im Wege einer Ersetzung zu treffen. Die Entscheidung ergeht gemäß § 2 Abs. 2 GKG gerichtskostenfrei.Die Rechtsmittelbelehrung folgt auf der nächsten Seite.