17 Ca 5812/07

Leitsatz: Anschluss an LAG Hessen 4. April 2007 - 2 Sa 2192/06 - betriebsbedingte Kündigung nach Widerspruch des Arbeitnehmers gemäß § 613 a BGB im Einzelfall aufgrund einer vor Teilbetriebsübergang erfolgten dahingehend auszulegenden Vereinbarung der Arbeitgeberin mit dem Betriebsrat ausgeschlossen / Verstoß gegen § 242 BGB. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Juni 2007 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Sportwart bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 13.225,20 festgesetzt. Die Klage ist insgesamt begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche mit sozialer Auslauffrist, hilfsweise ordentliche Kündigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 27. Juni 2007 nicht beendet worden. Diese Kündigungen verstoßen gegen den in der Vereinbarung vorn 2. September 2004 und im Interessenausgleich vom 15. April 2005 zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und ihrem Betriebsrat vereinbarten Kündigungsausschluss; jedenfalls hat sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch diese Kündigungen in einen unvereinbaren Gegensatz zu ihrem früheren Verhalten gesetzt, so dass sich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigungen jedenfalls aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ergibt, § 242 BGB. Damit ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Sportwart weiterzubeschäftigen. Dieses Entscheidungsergebnis beruht im Wesentlichen auf folgenden Erwägungen (§ 313 Abs. 3 ZPO): 1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) kraft seines betrieblichen und persönlichen Geltungsbereiches Anwendung (§§ 23 Abs. 1 Satz 2, 1 Abs. 1 KSchG). Die Rechtsvorgängerin der Beklagte beschäftigte im Kündigungszeitpunkt nach eigenen Angaben rund 20 Arbeitnehmer und damit mehr als die nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG erforderlichen fünf beziehungsweise zehn Vollzeitarbeitnehmer. Der Kläger wurde im Zeitpunkt der Kündigung auch bereits seit über 24 Jahren bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt und damit deutlich länger als die nach § 1 Abs. 1 KSchG erforderliche Zeit von über sechs Monaten.Zudem hat der Kläger seine Kündigungsschutzklage gemäß § 4 Satz 1 KSchG auch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erhoben. Die Kündigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 27. Juni 2007 ging dem Kläger jedenfalls nicht vor dem 27. Juni 2008 zu, die Kündigungsschutzklage hat er am 17. Juli 2007 bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main erhoben und diese wurde am 24. Juli 2007 (BL 15 d. A.) jedenfalls noch demnächst zugestellt, § 167 ZPO. Eine Wirksamkeit der Kündigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 27. Juni 2007 nach § 7 KSchG scheidet daher aus.2. Die Kündigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 27. Juni 2007 ist weder als außerordentliche mit sozialer Auslauffrist noch. als hilfsweise ordentliche Kündigung rechtswirksam.a) Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat sich gegenüber dem Betriebsrat in der Vereinbarung vom 2. September 2004 (BI. 197 und 198 d. A. 17 Ca 2812/06 des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main bzw. 2 Sa 2192/06 des Hessischen Landesarbeitsgerichts) verpflichtet, im Zusammenhang mit der Übertragung der Betreiberaufgaben auf betriebsbedingte Kündigungen zu verzichten. So heißt es in der Vereinbarung vom 2. September 2004 auszugsweise wie folgt: 1. Es besteht Einvernehmen, dass die beabsichtigte Übertragung der Betreiberaufgaben für die Hauptkampfbahn eine Betriebsänderung im Sinne des §111 Betriebsverfassungsgesetz darstellt.5. Im Zusammenhang mit der Betriebsänderung sind betriebsbedingte Kündigungen bei der A ausgeschlossen. In dem im Anschluss an diese Vereinbarung ausgehandelten Interessenausgleich vom 15. April 2005 (BI. 9 bis 13 d. A.) hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem Betriebsrat in § 3 Unterabsatz 2 folgendes vereinbart:"... Die Mitarbeiter werden dabei von der A schriftlich darauf hingewiesen, dass sie bei Ausübung ihres Widerspruchsrechts die Möglichkeit besitzen, mit ihrer ausdrücklichen Zustimmung im Rahmen des Personalgestellungsvertrages für den Betreiber tätig zu werden. Sie werden außerdem darauf hingewiesen, dass bei fehlender Erklärung der Zustimmung eine Versetzung in den Dienst der C oder eine andere städtische GmbH erfolgen wird." Vor diesem Hintergrund hat das Hessische Landesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 4. April 2007 - 2 Sa 2192/06 - in den Entscheidungsgründen auf Seite 11 wie folgt ausgeführt: "Damit hat sich aus Sicht der damals von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Mitarbeiter, dh. auch aus der des Klägers, die Sachlage so dargestellt, dass ein Widerspruch im Sinne des § 613 a BGB und eine Weigerung für die D im Rahmen der Personalgestellung tätig zu werden, unter keinen Umständen zum Verlust des Arbeitsverhältnisses führen würde. Im schlimmsten Fall wäre eine Versetzung eines widersprechenden Arbeitnehmers innerhalb des "Konzerns" C erfolgt. Insoweit hatte sich die Beklagte in den Jahren 2004 bzw. 2005 gebunden, obwohl die Schwierigkeiten der tatsächlichen Beschäftigung für die widersprechenden Mitarbeiter aufgrund der bereits seit 2002 sich verschlechternden Beschäftigungsmöglichkeit bei den städtischen Gesellschaften bzw. der C zumindest aufgrund der unbefristeten Wiederbesetzungssperre auf der Hand lagen und allen Beteiligten bekannt waren. Vor diesem Hintergrund und der Feststellung, dass keine zeitlichen Schranken in dem Interessenausgleich und der Zusicherung der Beklagten aufgenommen worden sind, konnte und durfte der Kläger diese Zusicherung auch nur so verstehen, dass es allein maßgeblich ist, ob er subjektiv das Verhältnis zur Dals gestört ansieht. "Nichts anderes gilt hier. Aufgrund der Vereinbarung vom 2. September 2004 'Lind dem Interessenausgleich vom 15. April 2005 konnte und durfte der Kläger davon ausgehen, im Zusammenhang mit dem Übergang der Betreiberaufgaben selbst im Falle der Ausübung des ihm eingeräumten Rückkehrrechts zu einem späteren Zeitpunkt nicht betriebsbedingt gekündigt zu werden. In der Sache kann es keinen Unterschied machen, ob der Kläger direkt bei Ausübung seines Widerspruchsrechts nach § 613 a BGB die Zustimmung zur Arbeitsleistung bei der D verweigert oder er dies aufgrund des ihm von der Rechtsvorgängerin der Beklagten eingeräumten Rückkehrrechts, das er nach den Feststellungen im Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. April 2007 - 2 Sa 2194/06 - rechtswirksam ausgeübt hat, zu einem späteren Zeitpunkt "nachholt". Aus der Vereinbarung vom 2. September 2004 und dem Interessenausgleich vom 15. April 2005 ergibt sich, dass im Zusammenhang mit der Übertragung der Betreiberaufgabe keinerlei betriebsbedingte Kündigung erfolgen sollte. Allenfalls war vorgesehen, Arbeitnehmer innerhalb des "Konzerns" C zu versetzen. Daran muss sich die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der A halten. Dass der Interessenausgleich vom 15. April 2005 wie auch die Vereinbarung vom 2. September 2004 zeitlich nicht beschränkt wurden, hat das Hessischen Landesarbeitsgericht in der angezogenen Entscheidung vom 4. April 2007 - 2 Sa 2194/06 - bereits ausgeführt. Jedenfalls, so die Ansicht der erkennenden Kammer, hat sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch ihre betriebsbedingte Kündigung vom 27. Juni 2007 mit ihrem früheren Verhalten in einen unvereinbaren Gegensatz gesetzt, §242 BGB. Das Bundesarbeitsgericht hat im Zusammenhang mit widersprüchlichem Verhalten § 242 BGB neben dem KSchG für anwendbar erklärt (BAG vom 13. Juli 1978 - 2 AZR 336/71 - ÄP Nr. 18 zu § 102 BetrVG und vom 8. Juni 1972 - 2 AZR 798777 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten kann, ohne dass sich die zugrunde liegenden Umstände verändert hätten, nicht betriebsbedingt kündigen, wenn der betroffene Arbeitnehmer in rechtlich nicht zu beanstandender Weise von der ihm von der Rechtsvorgängerin der Beklagten selbst eingeräumten Möglichkeit der Rückkehr Gebrauch macht. Dieser Fall ist, wie oben bereits ausgeführt, nicht anders zu bewerten, als wenn der Kläger sofort in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit seinem Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses seine Zustimmung zur Arbeitsleistung bei der D verweigert hätte. Auch in diesem Fall hätte er, wie sich aus der Vereinbarung vom 2. September 2004 und dem Interessenausgleich vom 15. April 2005 ergibt, nicht betriebsbedingt gekündigt werden können.b) Andere konkrete Tatsachen für das Vorliegen von Kündigungsgründen im Sinne der §§ 626 Abs. 1, 1 Abs. 2 KSchG hat die Beklagte selbst nicht behauptet und sind für das Gericht auch nicht ersichtlich.3.Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 27. Juni 2007 nicht beendet wurde, ist die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet (BAG GS vom 27. Februar 1985 - GS 1/94 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens hat die Beklagte nicht dargelegt. Damit überwiegen mit erstinstanzlich obsiegendem Urteil die Interessen des Klägers an der - vorläufigen - Weiterbeschäftigung.Die Kosten des Rechtsstreits hat das Gericht unter Berücksichtigung der zurückgenommenen allgemeinen Feststellungsklage gemäß §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG; 91 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO verteilt.Der Wert des Streitgegenstandes ergibt sich für die Kündigungsschutzklage gemäß § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG aus dem dreifachen Bruttomonatsgehalt des Klägers bei der Beklagten. Für die Weiterbeschäftigungsklage kommt gemäß §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG; 3, 5 ZPO ein weiteres Bruttomonatsgehalt des Klägers bei der Beklagten hinzu. Beschluss: Das Passivrubrum des am 27.02.2008 verkündigen Urteils wird dahingehend berichtigt, dass es sich bei der Beklagten handelt um XXX Ein durch das Gericht eingeholter Handelsregisterauszug des Handelsregisters bei dem Amtsgericht Frankfurt am Main zu HRB 25875 hat ergeben, dass die Beklagte wie im Beschlusstenor angegeben firmiert. Dass • Passivrubrum des am 7.03.2008 verkündeten Urteils ist daher auf Antrag des Klägers und nach Anhörung der Beklagten zu berichtigen wie geschehen. Gegen diesen Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, § 319 Abs. 3 ZPO. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist, die zugleich hilfsweise ordentlich ausgesprochen wurde, und über die Verpflichtung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers. Bei der Beklagten handelt es sich um die Rechtsnachfolgerin der früheren Betreiberin des A, heute "B", die jetzt noch die angrenzenden Tennisplätze, die Wintersporthalle und die um die B" gelegenen Anlagen betreibt. Die Beklagte beschäftigt rund 20 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist gebildet. Der 49-jährige (geboren am xx.xx 1958), verheiratete Kläger, Vater von einem Kind, wurde bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin ab dem 1. November 1982 beschäftigt, zuletzt als Sportwart mit einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von € 2.645,04. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten schloss mit ihrem Betriebsrat unter dem Datum des 2. September 2004 eine Vereinbarung, hinsichtlich deren genauen Inhalts auf BI. 197 und 198 d. A. 17 Ca 2812/06 des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main bzw. 2 Sa 2192/06 des Hessischen Landesarbeitsgerichts Bezug genommen wird. Zum 1. Juni 2005 wurde der Betrieb des A unter Zustimmung der Stadtverordnetenversammlung der C einem Betreiberkonsortium übertragen, zu dem auch die D (im Folgenden "D" genannt) gehört. In diesem Zusammenhang schloss die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit ihrem Betriebsrat unter dem 15. April 2005 einen Interessenausgleich ab, hinsichtlich dessen nähere Einzelheiten auf BI. 9 bis 13 d. A. Bezug genommen wird. Nachdem der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hatte, schlossen der Kläger und die Rechtsvorgängerin der Beklagten unter dem 27./30. Mai 2005 eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag, durch die sich der Kläger verpflichtete, ab dem 1. Juni 2005 nicht nur für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, sondern auch für die D tätig zu werden. In diesem Zusammenhang wandte sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Schreiben vom 30. Mai 2005 (BI. 8 d. A.) an den Kläger, in dem es unter anderem heißt:"Sollte Ihnen die Weiterführung der Personalgestellung aufgrund erheblicher Diskrepanzen aus Ihrer Sicht nicht mehr möglich sein, sichern wir Ihnen eine Rückkehr. zur A GmbH bzw. C zu. "Nachdem der Kläger mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 23. März 2006 gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten den Widerruf der Zusatzvereinbarung vom 27./30. Mai 2005 mitgeteilt hatte, stellte das Arbeitsgericht auf Antrag des Klägers mit Urteil vom 15. November 2006 - 17 Ca 2812/06 - fest, dass der Kläger nicht mehr verpflichtet sei, für die D GmbH tätig zu werden. Die hiergegen gerichtete Berufung der Rechtsvorgängerin der Beklagten wurde mit Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. April 2007 - 2 Sa 2192/06 - zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 27. Juni 2007 (BI. 7 d. A.) kündigte die Rechtsvorgängerin der Beklagten das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger daraufhin betriebsbedingt außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31. Dezember 2007, hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2007.Mit der am 17. Juli 2007 bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangen und der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 24. Juli 2007 (BI. 15 d. A.) zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigungen gewandt und seine Weiterbeschäftigung verlangt. Der Kläger ist der Ansicht, die Kündigungen vom 27. Juni 2007 seien unwirksam. Es fehle an Kündigungsgründen. Auch scheitere die Wirksamkeit der Kündigungen insbesondere am Interessenausgleich vom 15. April 2005. Letztlich gebe es Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, auch bei der C und ihren anderen Tochtergesellschaften. Hierzu behauptet der Kläger, bei der Beklagten sei die Stelle eines Sportwartes frei. Der Kläger beantragt,1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Juni 2007 nicht aufgelöst worden ist;2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Sportwart bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, ihre Kündigungen vom 27. Juni 2007 seien rechtwirksam. Sie behauptet, bei der Beklagten gebe es nach "Rückkehr" des Klägers keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Auch seien die mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer sozial schützenswerter. Hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten im Einzelnen wird auf deren Schriftsätze vom 29. November 2007 (BI. 56 bis 67 d. A.) und 20. Februar 2008 (BI. 91 und 92 d. A.) Bezug genommen. Die Akten der zuvor zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main - 17 Ca 2812/06 - und vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht - 2 Sa 2192/06 - geführten Verfahren waren zu lnformationszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 5. Oktober 2007 (BI. 43 d. A.) und 27. Februar 2008 (BI. 93 d. A.) Bezug genommen.