4 BV 18/08 – Arbeitsrecht

Leitsatz: kein Leitsatz vorhanden Der Antrag wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Beteiligten streiten über die Frage, ob dem antragstellenden Betriebsrat bei der Einstellung von Pflegepersonal durch die Arbeitgeberin, die auf Grund eines Gestellungsvertrages als Pflegepersonal beim V. F. tätig werden, gem. § 99 BetrVG zu beteiligen ist. Die Arbeitgeberin ist in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins mit Sitz in F. organisiert und Mitglied des Verbandes der Schwesternschaften vom E., der wiederum dem E. angehört. Die Arbeitgeberin stellt seit Jahrzehnten auf Grund des mehrfach modifizierten Gestellungsvertrages sämtliches Pflegepersonal für das V., es ist in den dortigen Klinikbetrieb eingegliedert und unterliegt in den dortigen Mitbestimmungsangelegenheiten der Zuständigkeit des dortigen Personalrats. Der Betriebsrat ist zuständig für das Pflegepersonal, das nicht in einem Mitgliedschaftsverhältnis zur Arbeitgeberin steht. Aktuell sind das noch 373 Personen, während ca. 1.100 Personen als Vereinsmitglied für die Arbeit-geberin im V. F. den Pflegedienst versehen. Konkret beansprucht der Betriebsrat ein Beteiligungsrecht bei der Einstellung des P. S., der auf Grund seines Antrags vom 02.05.2007 am 07.05.2007 als außerordentliches Mitglied bei der Arbeitgeberin aufgenommen wurde und seither als Krankenpfleger im Klinikum beschäftigt wird. Der Betriebsrat ist der Auffassung, vor der Einstellung habe die Arbeitgeberin seine Zustimmung gem. § 99 BetrVG einholen müssen. Dies lehnte die Arbeit-geberin mit Hinweis darauf ab, dass Herr S. als Mitglied überlassen worden sei und deshalb keinen Angestelltenstatus besitze. Der Betriebsrat ist der Auffassung, die Arbeitgeberin umgehe durch die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten in unzulässiger Weise zwingende arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen. Herr S. sei als Arbeitnehmer anzusehen. Er habe einen Arbeitsplatz als Krankenpfleger gesucht und sich beim V. beworben. Erst nachdem er dort die Auskunft erhalten hätte, es bestehe zwar Beschäftigungsbedarf, man beschäftige aber keine eigenen Pflegekräfte, sondern diese würden durch die Arbeitgeberin und Antragsgegnerin des vorliegenden Verfahrens gestellt, habe er sich bei ihr um ein Arbeitsverhältnis beworben und nur, weil man ihm erklärt habe, er müsse Mitglied werden, habe er einen entsprechenden Antrag gestellt und danach seine Arbeit im Klinikum aufnehmen können. Da es sich der Sache nach um ein Arbeitsverhältnis handele und das formal begründete mitgliedschaftsrechtliche Verhältnis sich objektiv als missbräuch-liche Umgehung der arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen darstelle, seien die für Arbeitsverhältnisse maßgeblichen Vorschriften anwendbar, wozu auch § 99 BetrVG zähle. Dass die Arbeitgeberin den Mitarbeiter S. dem Klinikum zur Arbeitsleistung überlasse, führe nicht zum Wegfall seines Beteiligungsan-spruchs gem. § 99 BetrVG, vielmehr greife § 14 AÜG, der auch auf die Fälle nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung anzuwenden sei. Er könne deshalb die Aufhebung der Einstellung verlangen. Der Betriebsrat beantragt, dem Antragsgegner aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers P. S. aufzuheben. Die Arbeitgeberin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie macht geltend: sie widme sich in der Rechtsform eines Vereins mit 1.480 Mitgliedern als Teil des E. in karitativem Geiste der Kranken-, Kinderkranken-, Altenpflege und der Geburtshilfe, teils selbst, teils in eigenen Einrichtungen und teils im Rahmen von Gestellungsverträgen. Aktuell seien 1.173 Mitglieder berufstätig. Zusätzlich 375 Angestellte auf der Basis von Arbeitsverträgen. Dem V. stelle sie aktuell 372 Angestellte und 1053 Vereinsmitglieder als Pflegekräfte. Auf die vom Betriebsrat aufgeworfene Frage, ob Herr S. trotz seiner Vereinsmitgliedschaft als Arbeitnehmer anzusehen sei, komme es nicht an, weil auch in diesem Fall keine Einstellung bei ihr vorgenommen worden sei. Auch für das Beteiligungsrecht des Betriebsrats gem. § 99 sei der Status nicht ausschlaggebend. Das Weisungsrecht bestehe ausschließlich beim V., Herr S. sei an die dortigen Dienstpläne gebunden und erhalte auch seine fachlichen Weisungen ausschließlich durch deren leitende Pflegekräfte. Sie besitze die Personalhoheit nur in den Geschäftsfeldern „Verwaltung“, „Betreutes Wohnen“ und „Ambulante Pflege“. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen. II. Der zulässige Antrag ist nicht begründet. Die Arbeitgeberin hat, wenn man die neuere Rechtsprechung des Bundes-arbeitsgerichts zugrundelegt, keine personelle Maßnahme im Sinne von § 99 BetrVG durchgeführt, bei der der Betriebsrat beteiligt werden müsste. Denn es fehlt an einer Eingliederung in den Betrieb der Arbeitgeberin. In seinem Beschluss vom 02.10.2007 - 1 ABR 60/06 - führt das Bundesarbeits-gericht aus: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist, ob die zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebunden und dazu bestimmt sind, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen, so dass sie vom Betriebsinhaber organisiert werden müssen. Ob den betreffenden Personen tatsächlich Weisungen hinsichtlich dieser Tätigkeiten gegeben werden - und ggf. von wem - ist unerheblich. Die Personen müssen derart in die Arbeitsorganisation des Betriebs eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Er muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung gegenüber den betreffenden Personen wahrnehmen (BAG 13. Dezember 2005 - 1 ABR 51/04 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 50 = EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 4, zu B I 1 der Gründe mwN) . Eine Einstellung in diesem Sinne hat die Arbeitgeberin nicht vorgenommen. P. S. wird ausschließlich im V. F. eingesetzt und ist in die dortige Organisation eingegliedert. Bei der Arbeitgeberin verbleibt auch kein Rest von Personalhoheit. § 14 AÜG ist nach Auffassung der Kammer weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden. Eine unmittelbare Anwendung scheidet wegen der fehlenden Gewerbs-mäßigkeit aus. Eine entsprechende Anwendung in Bezug auf die betriebsverfassungs-rechtlichen Beteiligungsrechte kommt deshalb nicht in Betracht, weil sich die Sachlage des vorliegenden Falles von der typischen Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich unterscheidet. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zielt grundsätzlich darauf ab, den Arbeitnehmer verschiedenen Arbeitgebern zu Arbeitsleistung zu überlassen, die Auswahl dieser Arbeitgeber und die Dauer des Arbeitseinsatzes liegt dabei in aller Regel ausschließlich im Direktionsrechts des Arbeitnehmerüberlassers. Insofern verbleibt bei diesem auch ein Teil der Personalhoheit, denn er steuert den Einsatz des Arbeitnehmers und behält damit einen Teil des Direktionsrechts. Typischerweise enthalten Arbeitnehmerüberlassungsverträge auch konkrete Regelungen hinsichtlich der Meldepflichten bei Arbeitsverhinderung, insbesondere Krankheit, so dass in einem gewissen Umfang auch eine organisatorische Anbindung beim Verleiherbetrieb vorhanden ist. Demgegenüber erfolgte der Vertragsschluss mit der Arbeitgeberin und dem Krankenpfleger S. ausschließlich zum Einsatz im V.. Seine Beschäftigung dort beruht nicht auf der Ausübung eines Direktionsrechts der Arbeitgeberin, sondern auf freier vertraglicher Übereinkunft. Wie der Betriebsrat selbst ausführt, hat der ausdrückliche Wunsch von Herrn S., im Klinikum zu arbeiten, erst dazu geführt, dass es zum Vertragsabschluss zwischen ihm und der Arbeitgeberin gekommen ist. Will man dieser Argumentation nicht folgen, so ist darauf hinzuweisen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BAG, die die Arbeitgeberin in ihrem letzten Schriftsatz vom 29.05.2008 zutreffend anführt (Seite 9 = Bl. 115 d.A.), Herr S. kein Arbeitnehmer im Sinne von § 5 BetrVG ist, weil er auf vereinsrechtlicher Grundlage tätig wird. Mit der Problematik der Umgehung arbeitsrechtlicher Bestimmungen hat sich das Bundesarbeitsgericht auseinandergesetzt und eine Umgehung mit der Erwägung verneint, dass die Vereinsmitglieder wegen ihrer Mitgliedschaft in der Lage seien, auf die Vereinsleitung und damit auch auf die Organisation Einfluss zu nehmen. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann von dem Betriebsrat B e s c h w e r d e eingelegt werden. Für die Arbeitgeberseite ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben. Die Beschwerde muss innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-B. 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Beschlusses. § 9 Abs. 5 ArbGG bleibt unberührt. Die Beschwerdeschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. Pannenbäcker